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Tráfico Privilegiado e a Cláusula de Reserva de Plenário – Julgamento da Reclamação 40.425

Este é um tema extremamente importante, tanto para quem vai se submeter ao Exame de Ordem, quanto para que já atua na advocacia criminal.

Inicialmente, importante lembrar que, o “tráfico privilegiado” está previsto no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), e consiste em uma causa de diminuição de pena.

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Abaixo seguem alguns pontos importantes que passarei a tecer comentários, sem a pretensão de esgotar o assunto, por ser complexo e conter muitos entendimentos jurisprudenciais relacionados ao tema.

Requisitos do “tráfico privilegiado”

Com previsão legal no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, atual Lei de Drogas, o “tráfico privilegiado” contém alguns requisitos que possibilitam a diminuição da pena:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§1º Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

IV – vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.       (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(…)

§4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)

Portanto, resumindo, para que seja aplicada a causa de diminuição de pena, o réu precisa cumprir os requisitos, quais sejam, ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Nesse sentido, vale destacar que, quis a lei de drogas beneficiar com a figura do “tráfico privilegiado” o “traficante de primeira viagem”, ou seja, aquele que não se dedica ao crime de tráfico de drogas, exigindo, ainda, a primariedade e bons antecedentes, além de não integrar organização criminosa.

Por fim, é importante que você saiba que o entendimento majoritário é de que se tratam de requisitos cumulativos, de modo que o não preenchimento de um deles é suficiente para a não aplicação da causa de diminuição.

Natureza jurídica do “tráfico privilegiado”

Insta salientar aqui o importante questionamento a respeito da natureza jurídica do “tráfico privilegiado”, se o mesmo tem ou não caráter hediondo.

Os posicionamentos giram em torno dos argumentos de que a Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) apenas assemelhou a crimes hediondos o delito de tráfico de drogas previsto no caput do artigo 33, não tendo incluído no rol dos hediondos ou equiparados, o crime de “tráfico privilegiado”, previsto no §4º.

Nesse contexto, em 2016, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no HC 118.533, que o chamado “tráfico privilegiado” não deve ser considerado de natureza hedionda:

  • […] 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. […] (STF, Tribunal Pleno, HC 118533, Rel. Min. Carmen Lúcia, julgado em 23/06/2016)

 

Segundo o Ministro Edson Fachin, o legislador não desejou incluir o tráfico minorado no regime dos crimes equiparados a hediondos, nem nas hipóteses mais severas de concessão de livramento condicional, caso contrário o teria feito de forma expressa e precisa.

O ministro destacou, ainda, que o tratamento equiparado à hediondo configuraria flagrante desproporcionalidade.

Já os Ministros Celso de Melo e Ricardo Lewandowski ao votarem no mesmo sentido, ressaltaram que o tráfico privilegiado tem alcançado as mulheres de modo grave, e que a população carcerária feminina no Brasil está crescendo de modo alarmante.

Portanto, para o STF, em sua posição atual, o “Tráfico Privilegiado” não é equiparado a hediondo.

Além disso, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) também decidiu, de forma unânime, que o tráfico privilegiado de drogas não é crime de natureza hedionda. São vários os fundamentos dessas decisões, mas poderiam ser resumidos em menor gravidade do tráfico privilegiado, envolvimento ocasional e o fato de exigir a primariedade.

Por meio dessa decisão, foi cancelada a súmula nº 512 do STJ, que dizia: “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.”

Desta forma, o STJ passou a seguir o entendimento do Plenário do STF explicitado acima. 

Tráfico privilegiado na prática da advocacia criminal

Relevante ponto para a sua prática penal é que, em relação ao crime de tráfico de drogas, que é crime hediondo, para a progressão de regime, devem ser observadas as novas regras estabelecidas pelo art. 112 da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal), conforme alterações trazidas pelo Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/19).

Portanto, atualmente, para os crimes hediondos, existem vários percentuais que podem incidir na situação concreta. Nesse caso, os percentuais vão de 40% até 70%, a depender de alguns fatores como, a modalidade de crime hediondo ou equiparado, se houve violência ou morte, se é primário ou reincidente, dentre outros.

Porém, reconhecido o tráfico privilegiado, por este não ser considerado um crime hediondo, conforme atual entendimento dos Tribunais Superiores, a progressão de regime para este delito se dará nos termos do art. 112, inciso I da Lei nº 7.210/84, ou seja, com 16% da pena, por ser primário, a mesma progressão aplicada para crimes comuns, além disso, será permitida a aplicação de outros institutos, como sursis, indulto, graça e anistia, dentre outras questões vedadas aos crimes hediondos.

Outro ponto que pode favorecer o seu cliente é que, o livramento condicional na figura privilegiada pode ser obtido de acordo com as regras comuns do artigo 83 do Código Penal, isto é, com o cumprimento de 1/3 da pena, se o réu for primário, e de metade, se reincidente em crime doloso, atentando ao seu inciso III que também sofreu alteração pelo Pacote Anticrime.

Ademais, reconhecido o “tráfico privilegiado”, existe a possibilidade de levar a pena para um patamar abaixo do mínimo legal.

Como sabemos, as causas de diminuição de pena são aplicadas na terceira fase da dosimetria da pena e, ao contrário das agravantes, podem levar a pena abaixo do mínimo legal.

Portanto, reconhecido o “tráfico privilegiado”, a pena pode ser estabelecida abaixo do mínimo estipulado para o tráfico de drogas, que é de 05 (cinco) anos, podendo ser reduzida numa fração que varia de 1/6 a 2/3, conforme prevê o §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas).

Nesse caso, se aplicada a fração máxima redutora, que é de 2/3 em uma pena mínima que é de 5 anos, a pena definitiva aplicada pode ser de 01 ano e 08 meses de reclusão, o que seria bastante interessante para o seu cliente, a depender do caso concreto, pois, com a redução da pena, possibilita-se a fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, como o regime aberto.

Lembrando que cada caso deve ser analisado de forma detalhada, sempre buscando o que for melhor para o seu cliente, inclusive a absolvição antes dos pedidos subsidiários, se for possível.

Outro ponto importante a ser ressaltado é o questionamento a respeito da possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos no caso de “tráfico privilegiado”.

Após divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca de parte do dispositivo legal que mencionava a vedação da substituição das penas, o Supremo Tribunal Federal, em 2010, ao julgar o HC 97.256/RS, declarou inconstitucional tal vedação.

Desta forma, em 2012, o Senado Federal pacificou tal tema através da Resolução nº 05, suspendendo parte da norma que vedava a conversão e com isso, nos casos em que as circunstâncias relacionadas ao crime e ao acusado, isto é, os requisitos objetivos e subjetivos, forem alcançadas, serão possíveis a substituição da pena de prisão por alguma das penas alternativas.

Portanto, atualmente, o acusado no delito de “tráfico privilegiado”, poderá também obter a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal.

STF anulou uma decisão do TJ-SP que, sem observar a cláusula de reserva de plenário, não reconheceu a figura do tráfico privilegiado

Recentemente, em sede de reclamação (Rcl 40.425), o STF anulou uma decisão proferida pelo TJ-SP que, sem observar a cláusula de reserva de plenário, não reconheceu a figura do tráfico privilegiado, mesmo o réu tendo preenchido os requisitos para sua aplicação, por suposta afronta ao princípio constitucional da proporcionalidade.

Segundo prevê a Súmula Vinculante 10: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Em sendo assim, tal decisão deve observar a chamada “reserva de plenário”, prevista pelo artigo 97 da Constituição, segundo o qual a inconstitucionalidade de qualquer ato estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal.

Conforme consta no processo deste caso concreto, o réu fora condenado em primeira instância à pena de cinco nos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime de tráfico de drogas. Ao aplicar a pena, o juiz considerou a incidência do chamado “tráfico privilegiado”, uma vez que o acusado preenchia todos os requisitos necessários.

Entretanto, em segunda instância, a condenação foi revista, quando então os desembargadores da 9ª Câmara de Direito Criminal do TJ-SP afastaram a causa de diminuição de pena prevista em lei, alegando que “tal dispositivo ofende o princípio da proporcionalidade das penas”, não observando, nesta decisão, a referida “reserva de plenário”, violando a Súmula Vinculante 10, pois a decisão só poderia ter sido tomada com o voto favorável da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou de seu Órgão Especial.

Na análise da reclamação, o Ministro Celso de Mello julgou procedente o pedido feito pela Defensoria Pública, afirmando que: “Como se sabe, a inconstitucionalidade de qualquer ato estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário”.

Desta forma, foi cassado o acórdão proferido pela 9ª Câmara de Direito Criminal do TJ-SP, determinando, ainda, que seja proferida outra decisão, “como entender de direito, com estrita observância do postulado constitucional da reserva de plenário”.

E com isso, esperamos ter contribuído para esclarecer suas dúvidas com relação a este tema que é de suma relevância para a sua prática penal.

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