reincidência e maus antecedentes

Reincidência e maus antecedentes na Prática Criminal – Pena extinta há mais de cinco anos

Este é um tema extremamente relevante, tanto para quem já atua na área criminal ou pretende iniciar na advocacia criminal, quanto para quem vai se submeter ao Exame de Ordem.

Abaixo seguem alguns pontos importantes, que passarei a tecer alguns comentários, inclusive sobre a recente decisão do STF, tema de repercussão geral, que definiu a possibilidade de considerar penas extintas como maus antecedentes.

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Diferença entre reincidência e maus antecedentes

Inicialmente, vale destacar que, existem duas formas pelas quais as condenações passadas contra um réu podem influenciar a aplicação da pena por um novo crime. A primeira delas é na pena-base, onde essas condenações anteriores podem ser usadas para justificar o aumento em virtude dos maus antecedentes, consoante artigo 59 do Código Penal. E a segunda forma é no momento da segunda fase, quando as condenações anteriores podem refletir na qualidade de agravante pela reincidência.

Sobre a reincidência, dispõe o art. 63 do Código Penal, “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.

 Reincidência não exige a prática do mesmo crime. Em sendo o mesmo crime, trata-se da denominada reincidência específica. Aqui, vale lembrar que, a reincidência pode ser classificada em genérica e específica, conforme o novo crime seja ou não da mesma espécie do anterior. Essa distinção é importante, porque a reincidência específica recebe tratamento diferenciado e mais severo em algumas hipóteses.

Além disso,  dispõe o artigo 7º da Lei Contravenções Penais, “Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção”.

Neste caso, há duas situações de reincidência no art. 7º, da Lei de Contravenções Penais, são elas: 1) Quando há a prática de contravenção no Brasil, ocorre a sentença condenatória transitada em julgado, e depois há a prática de nova contravenção penal. 2) Quando há a prática de crime em qualquer território, ocorre a sentença condenatória transitada em julgado, e depois há a prática de contravenção penal no Brasil.

Importante dizer que, se o sujeito não estiver em nenhuma dessas ordens de acontecimentos, não há reincidência. Um exemplo disso é a hipótese em que o agente comete um crime, é condenado com trânsito em julgado por ele e posteriormente comete uma contravenção penal. Neste caso, não há reincidência, até mesmo porque essa ordem de acontecimentos não está abrangida pelo conceito de reincidência, seja no artigo 63 do Código Penal, seja no artigo 7º da Lei de Contravenções Penais.

Portanto, em outras palavras, a reincidência é uma circunstância agravante da pena, considerada na segunda fase da dosimetria, consoante artigo 61, I e artigo 63 do Código Penal. Neste caso, se o réu for reincidente, o principal efeito negativo que ele sofrerá é que, no momento da dosimetria da pena em relação ao segundo delito, a reincidência será considerada como uma agravante genérica (art. 61, I do CP), fazendo com que a pena imposta seja maior do que seria devida caso ele fosse primário. Considera-se primário aquele que não é reincidente.

Neste contexto, também é importante atentar para o disposto no artigo 64 do CP: “Para efeito de reincidência: I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; II – não se consideram os crimes militares próprios e políticos.”

Assim, conforme o disposto no art. 64, I do CP, em tema de reincidência, o Brasil adotou o sistema da temporariedade da reincidência, ou seja, os efeitos negativos da reincidência perduram pelo prazo máximo de 5 anos (“período depurador”), contados da data do cumprimento ou da extinção da pena. Findo este prazo, ocorre a caducidade da condenação anterior para fins de reincidência. Ou seja, se o agente comete outra infração penal após o decurso de cinco anos da extinção ou do cumprimento da pena anterior, não é mais possível fazer incidir a agravante da reincidência na segunda fase de aplicação da pena.

Já os maus antecedentes, consistem em uma circunstância judicial que representa a vida anterior do réu, a ser analisada pelo Magistrado na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do artigo 59 do Código Penal. Costumamos dizer que, maus antecedentes costumam representar toda e qualquer sentença condenatória transitada em julgado que não caracterize hipótese de reincidência. Desta forma, decorrido o período depurador da reincidência, como explicado acima, deixa o indivíduo de ser considerado reincidente, porém carregará ele em sua ficha o gravame de maus antecedentes.

Destacamos quatro detalhes importantes:

– atos infracionais não são considerados maus antecedentes, uma vez que a configuração destes somente pode ocorrer a partir  do início da imputabilidade do agente.

– a incidência da prescrição da pretensão punitiva afasta o reconhecimento dos maus antecedentes, mas o mesmo não ocorre em caso de reconhecimento da prescrição da pretensão executória.

– a sentença homologatória da transação penal não gera reincidência, nem conta como maus antecedentes.

– segundo a súmula 444 do STJ, “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.” (TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)

Resumindo, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 05 anos, não há de se falar em reincidência, portanto, o réu será considerado novamente primário. Porém, será primário com maus antecedentes, pois para este efeito, a condenação subsiste. Alguns utilizam a expressão tecnicamente primário para representar tal hipótese.

Mas, sobre esse efeito do prazo quinquenal não valer para os maus antecedentes, existiam divergências nos Tribunais Superiores, que foram superadas recentemente com o julgamento do tema de repercussão geral, conforme veremos abaixo.

STF define que é possível considerar penas extintas como maus antecedentes

Importante destacar que, até o julgamento do tema de repercussão geral, através do Recurso Extraordinário RE 593818, existia uma divergência de entendimentos nos Tribunais Superiores sobre o efeito do prazo quinquenal valer ou não para os maus antecedentes, quais sejam:

1) Para o entendimento pacificado no STJ, mesmo ultrapassado o lapso temporal de cinco anos, a condenação anterior transitada em julgado pode ser considerada como maus antecedentes, nos termos do art. 59 do CP. Vide recente decisão desta corte:

  • PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PLEITO DE AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO ATINGIDA PELO DECURSO DO PERÍODO DEPURADOR PREVISTO NO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. LIMITE TEMPORAL QUE SE APLICA SOMENTE À ANÁLISE DA REINCIDÊNCIA. ANTECEDENTES. ADOÇÃO, PELO CP, DO SISTEMA DA PERPETUIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. (…) 2. Acerca dos antecedentes, apesar de a questão estar pendente de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao prazo depurador de 5 anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes. Em relação à validade das condenações definitivas consideradas como maus antecedentes, vale lembrar que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o Código Penal adotou o sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 535.741/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 10/03/2020)

 

2) Pelo entendimento do STF, até o dia 17 de agosto de 2020, a existência de condenação anterior, ocorrida em prazo superior a 5 anos, contado da extinção da pena, também não poderia ser considerada como maus antecedentes. Para esta corrente, após o prazo de 5 anos previsto no art. 64, I, do CP, cessariam não apenas os efeitos decorrentes da reincidência, mas também qualquer outra valoração negativa por condutas pretéritas praticadas pelo agente. (STF. 1ª Turma. HC 119200, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 11/02/2014 e 2ª Turma. HC 110191, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 23/04/2013).

Contudo, no dia 17 de agosto de 2020, o plenário do STF, apreciando tema 150 de repercussão geral (RE 593818) definiu que, não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do CP. (ESSE TEMA TEM NÚMERO???) SE TIVER, COLOCAR

Sendo assim, superando o entendimento anterior, é possível a consideração de condenações transitadas em julgado cujas penas tenham sido extintas há mais de cinco anos como maus antecedentes para efeito de fixação da pena-base, sendo a análise de competência discricionária do juiz.

O julgamento foi iniciado em agosto de 2019, quando o relator, ministro Luís Roberto Barroso, propôs a tese e foi acompanhado por cinco ministros: Alexandre de Moraes, Luiz Edson Fachin, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Luiz Fux.

O relator explicou que, no sistema normativo brasileiro, o conceito de reincidência não se confunde com maus antecedentes. Portanto, não é possível aplicar o mesmo prazo quinquenal para os dois institutos, disse ele: “Cinco anos valem para apagar a reincidência, não os maus antecedentes. Assim, entendo que não é possível alargar a interpretação da reincidência de modo a incluir os maus antecedentes”.

Os argumentos contrários foram no sentido de que a Constituição veda expressamente que as sanções tenham caráter perpétuo e que dar caráter definitivo aos maus antecedentes e seus efeitos não contribui em nada para a ruptura com a “lógica punitivista perversa que temos perpetrado”, nas palavras do ministro Gilmar Mendes.

Clique no nome para ler os votos dos ministros Alexandre de Moraes, Marco Aurélio e Gilmar Mendes.

E com isso, esperamos ter contribuído para esclarecer suas dúvidas com relação a este tema que é de suma relevância para a sua prática penal.

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