aborto

O crime de aborto e seus principais aspectos

Este é um tema que interessa tanto aos advogados que já atuam na área criminal, quanto aos alunos e alunas que estão se preparando para a Segunda Fase da OAB em Direito Penal ou mesmo estudando para concursos públicos.

Por isso, resolvemos fazer aqui um apanhado geral sobre o crime de aborto e seus principais aspectos, para que você possa dominar este assunto de uma vez por todas.

Escute o podcast e leia o artigo até o final:

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Aborto no Código Penal

Inicialmente, é preciso sempre lembrar que o Código Penal adota a teoria da atividade, onde se considera consumado o crime no momento da conduta, ainda que o resultado ocorra em momento pos­terior. Para que se configure o crime de aborto, a conduta precisa ser praticada antes de iniciar o parto.

Previsto a partir do artigo 124 do CP, o crime de aborto poderá admitir três hipóteses, todas dolosas, sendo: auto aborto, aborto com consentimento da gestante e aborto sem consentimento da gestante. Aborto significa a interrupção dolosa da gravidez.

Vejamos as hipóteses de aborto

Art. 124 – Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque:

Pena – detenção, de um a três anos.

O artigo 124 traz a hipótese de auto aborto, onde a gestante é o sujeito ativo do crime.

Art. 125 – Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena – reclusão, de três a dez anos.

Art. 126 – Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena – reclusão, de um a quatro anos.

Atenção ao disposto no parágrafo único:

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido me­diante fraude, grave ameaça ou violência.

Por escolha legislativa, os artigos 124 e 126 representam uma quebra da teoria monista. Portanto, em­bora gestante e terceiro possam estar concorrendo para um mesmo resultado, que é o aborto, cada um deles responderá pelo próprio crime.

Diante esse contexto surge um novo questionamento: Com a configuração do artigo 126, admite-se o concurso de pessoas no artigo 124? Em regra, não. No entanto, a depender do caso concreto, é possível a participação para o terceiro que auxilia sem praticar diretamente qualquer ato abortivo. Entendeu?

Vamos aos exemplos?

Exemplo 1 – Maria ministra, com consentimento, substância abortiva na gestante Carla para pro­vocar o aborto. O crime por ela praticado é do artigo 126, ou seja, ela provoca o crime de aborto.

Exemplo 2 – Maria compra medicamento abortivo e entrega para a gestante Carla tomar, com a sua ciência. A própria gestante é que ingere ou aplica a medicação. Neste exemplo, ambas respon­dem pelo artigo 124. A amiga Maria é partícipe do crime do artigo 124.

Por que ela não pratica a conduta descrita artigo 126? Porque ela não praticou verbo núcleo deste tipo. Ela não provocou o aborto.

Atenção! Em que pese o próprio Código Penal fazer menção ao artigo 127 como forma qualificada, é preciso atentar-se, pois possui natureza jurídica de causa de aumento de pena.

Forma qualificada

Art. 127 – As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

Neste artigo, a morte ou a lesão decorrem do aborto, mas não são desejadas pelo autor do crime. Esses resultados se dão a título de culpa.

Atenção! Caso haja dolo na morte da gestante o agente deverá responder pelo crime de homicídio em concurso com o crime de aborto.

Vejamos um exemplo: João toma ciência da gravidez de sua mulher Rita. Sa­bendo que Rita possui doença fatal, ele a convence a ir a um obstetra, mas trata-se de fraude, pois já combinou previamente com o amigo Antônio que seria realizado um aborto. Rita vai ao consultório com João. Lá, Antônio pratica manobras abortivas, enquanto Rita está desacordada. João não comunicou ao amigo a doença grave de Rita. João já sabia que o procedimento causaria a morte da esposa, o que de fato ocorreu. Ele já desejava esse resultado, pois queria ficar com sua amante.

Pergunta-se: Qual será a responsabilidade penal dos envolvidos?

Pontos importantes: João usa o Antônio como instrumento para a prática do crime de homicídio; João, esposo, tem dolo de matar (por motivo fútil – querer ficar com a amante) a esposa e de praticar o crime de aborto sem o consentimento da vítima.

No caso concreto, João deve responder por homicídio qualificado, com agravante de ter sido cometido contra cônjuge. Responde ainda pelo crime de aborto do artigo 125, em concurso formal impróprio (pois ele tinha desígnios autônomos). Antônio deve responder pelo artigo 125 c/c artigo 127.

Ao retornar a leitura do artigo 127 percebe-se que o próprio dispositivo traz essa previsão.

Art. 127 – As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

Tudo bem até aqui?

Casos de Aborto Permitido

Já o artigo 128 prevê a possibilidade do aborto praticado quando não há outro meio de salvar a vida da gestante. O que configura o estado de necessidade especial, ou seja, uma causa de excludente da ilicitude prevista na parte especial do Código Penal.

Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

O inciso II é abarcado por uma divergência doutrinária e também é entendido como causa especial excludente da ilicitude.

No entanto, Rogério Greco sustenta que é causa de excludente da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa.

Agora vamos abordar outros aspectos importantes referentes a este tema.

Aborto de feto anencéfalo

É importante ter atenção para a ADPF 54, de relatoria do ministro Marco Aurélio Mello, que foi ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde em 2004, tendo sido julgada apenas oito anos depois, em uma votação não unânime da qual participaram 11 ministros, nos dias 11 e 12 de abril de 2012. O STF julgou a ação procedente por 8 votos a favor, e 2 votos contra.

Foi decidido que não há de ser considerado crime de aborto a interrupção terapêutica induzida da gravidez de um feto com anencefalia.

Desta forma, foi reconhecida a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção deste tipo de gravidez é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, do CP.

Trecho citado pelo Relator da ADPF 54: “Nesse contexto, a interrupção da gestação de feto anencefálico não configura crime contra a vida – revela-se conduta atípica”.

Portanto, o aborto de feto anencéfalo, no Brasil e de forma jurisprudencial, não é considerado crime.

Descriminalização do aborto

Atualmente, tramita no Supremo Tribunal Federal a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.442, que sustenta que os artigos 124 e 126 do Código Penal, que criminalizam a interrupção voluntária da gravidez, afrontam princípios fundamentais como a dignidade da pessoa humana, a cidadania, a não discriminação, a inviolabilidade da vida, a liberdade, a igualdade, a proibição de tortura ou o tratamento desumano e degradante, a saúde e o planejamento familiar das mulheres e os direitos sexuais e reprodutivos.

Diante da repercussão e complexidade do tema, em 2018, o Supremo Tribunal Federal convocou audiência pública com a participação de especialistas, pesquisadores, associações civis e instituições jurídicas para apresentarem posições contra e a favor da demanda, para, posteriormente, julgar a ADPF n. 442, que visa a descriminalizar o aborto até 12° semana de gestação.

Ou seja, o enfrentamento do tema, um dos mais sensíveis e delicados posto ao STF, alcança razões de ordem ética, moral, religiosa, de saúde pública e principiológica dos direitos fundamentais do indivíduo.

Até o momento, ainda não há data para o julgamento da ADPF n.442.

Em contrapartida, vale lembrar que o Senado Federal desarquivou em 2019, a PEC do Aborto (29/2015), que altera o artigo 5º da Constituição para determinar a “inviolabilidade do direito à vida desde a concepção” e se encontra em tramitação.

Sobre a interrupção da gravidez até o terceiro mês de gestação

A descriminalização do aborto é assunto muito polêmico, atual e que alcança normas do direito material, provocando diferentes entendimentos no mundo jurídico.

Em 2016, a primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, proferiu decisão importante no HC 124306, ocasião em que decidiu que a interrupção da gravidez até o terceiro mês de gestação não é aborto.

Em síntese, o Ministro Luís Roberto Barroso diz que a proibição ao aborto é clara no Código Penal brasileiro, mas deve ser relativizada pelo contexto social e pelas nuances de cada caso. Por exemplo, a interrupção da gravidez é algo feito por muitas mulheres, mas apenas as mais pobres sofrem os efeitos dessa prática, pois se submetem a procedimentos duvidosos em locais sem a infraestrutura necessária, o que resulta em amputações e mortes.

Segundo ele, os artigos do Código Penal que criminalizam o aborto no primeiro trimestre de gestação violam direitos fundamentais da mulher, como o direito à autonomia, à integridade física e psíquica, a seus direitos sexuais e reprodutivos e à igualdade de gênero.

Não se trata ainda da descriminalização do aborto porque o entendimento dos ministros se refere a um caso específico: um habeas corpus que revogou a prisão preventiva de cinco pessoas que trabalhavam numa clínica clandestina de aborto na cidade fluminense de Duque de Caxias. Nenhuma mulher que praticou aborto na clínica foi denunciada.

A decisão não precisa ser seguida por outros magistrados, mas poderá ser usada como argumento por juízes em situações que envolvam aborto até o terceiro mês de gestação.

Clique aqui para ler a decisão na íntegra.

Aborto em caso de gestante com Zika

Mais recentemente, em maio de 2020, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal rejeitou, por unanimidade, o julgamento do mérito de duas ações referentes à possibilidade de aborto por mulheres com zika vírus, condição que pode levar ao parto de crianças com microcefalia.

Na ADI 5.581, ajuizada pela Anadep (Associação Nacional dos Defensores Públicos) em 2016, a entidade, dentre outras alegações, apontou omissão do poder público quanto à possibilidade de interrupção da gravidez nas políticas de saúde para mulheres grávidas infectadas pelo zika. Pediu, ainda, a inconstitucionalidade do enquadramento de mulheres nessa situação ao artigo 124 do Código Penal.

A corte seguiu o voto da ministra Cármen Lúcia, relatora do caso, que considerou prejudicada a discussão da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.581 e não conheceu da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) de mesmo tema, que está em pauta de forma conjunta.

Ou seja, o debate em torno da possibilidade ou não de aborto não aconteceu.

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