prisão

Execução provisória da pena

Já falamos aqui que, a Execução Penal é uma das partes menos estudadas pelos Advogados Criminalistas, apesar de ser extremamente importante para a sua prática penal, por se tratar de uma fase em que a liberdade do seu cliente está cerceada, ocasião em que ocorre enorme violação das disposições constitucionais e legais.

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Por isso temos trazido aqui alguns temas relacionados a execução penal, com o intuito de auxiliar os Advogados Criminalistas iniciantes na prática criminal.

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Hoje, queremos trazer um tema que, por algum tempo, foi alvo de grande controvérsia e objeto de instabilidade nas decisões do Supremo Tribunal Federal: a execução provisória da pena. E isso se deu pela afronta ao princípio da presunção de inocência e da não culpabilidade, direito fundamental previsto na Constituição Federal.

O princípio da presunção de inocência

A presunção de inocência está disposta no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal e é compreendida como uma garantia constitucional de que o réu da ação só será considerado “culpado após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.

Nesse sentido, o princípio de presunção de inocência é muito relevante no direito penal, porque garante que o réu seja considerado inocente até a última decisão transitar em julgado. Além disso, também garante ao réu todos os meios para que prove sua inocência dentro do processo penal.

Cabe destacar que punir é necessário para assegurar a ordem democrática e a harmonia social. Contudo, devemos lembrar que existem fases a serem seguidas para tal punição, as quais estão estabelecidas dentro do Código de Processo Penal.

Este tem uma grande importância dentro do contexto democrático. É ele que confere a segurança jurídica, isto é, de que caso o réu realize um crime previsto no ordenamento jurídico, ele certamente passará por determinadas etapas que lhe são garantidas.

O princípio da presunção de inocência tem três efeitos diretos:

I – Trata-se de uma regra de tratamento, cujo primeiro destinatário é o legislador, seguindo-se do operador do direito e, finalmente, da sociedade em geral. Por tal motivo, foi revogado o inciso II do art. 393 do CPP, que determinava, em flagrante afronta à presunção de inocência, a inclusão do nome do réu no rol dos culpados através da sentença de primeiro grau. O réu tem o direito de ser tratado como inocente até o trânsito em julgado da sentença condenatória.

É exatamente neste sentido o entendimento sumulado pelo STJ de que, em respeito ao princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade, não podem ser considerados, para caracterização de maus antecedentes, má conduta social ou de personalidade negativa, condenação anterior ainda não transitada em julgado (Súmula 444 do STJ).

O STF, após reconhecer o tema como de repercussão geral, assim também decidiu no julgamento do Recurso Extraordinário 591.054, em 17/12/2014.

II – A presunção de inocência altera as regras de distribuição do ônus da prova no Processo Penal, impondo ao juiz, no momento da sentença, em caso de dúvida acerca das provas existentes nos autos, a absolvição do réu por insuficiência de provas. Em regra, deve a acusação provar o que ela própria alega de forma suficiente a derrubar as alegações apresentadas pelo réu, a quem o ordenamento jurídico entrega mera faculdade de prova.

III – Como o réu goza da presunção de inocência, não poderá o Estado, enquanto houver chance de reanálise de matéria fática, impor a ele antecipação de pena. Isto significa dizer que eventual prisão durante o 1o. e 2o. graus de jurisdição somente será possível se extremamente necessária. A prisão, enquanto não for julgada a apelação, reveste-se de caráter meramente cautelar. Por tal motivo, a Lei no. 12.403/2011 revogou o art. 393 do CPP, e as Leis 11.719/2008 e 12.736/12 incluíram o art. 387, § 1o, no mesmo Código. Assim, quando da condenação do acusado no 1o. grau, eventual prisão somente será possível se presentes os pressupostos da prisão preventiva (art. 312 do CPP), e a pena imposta na sentença estará suspensa enquanto a apelação não for julgada (art. 597 do CPP).

A discussão surge no momento em que, esgotado o duplo grau de jurisdição, uma vez que, os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo, faz surgir a discussão sobre a possibilidade de execução provisória da pena a partir do julgamento da apelação.

Neste ponto, faz-se necessário destacarmos quatro momentos históricos sobre essa discussão:

1º momento (até fevereiro de 2009) – No dia 28/06/1991, o STF, ao julgar o HC 68726 (Rel. Min. Néri da Silveira), entendia que era possível a execução provisória da pena. Desse modo, se o réu estivesse condenado e interpusesse recurso especial ou recurso extraordinário, teria que iniciar o cumprimento provisório da pena enquanto aguardava o julgamento. Os recursos extraordinário e especial são recebidos no efeito devolutivo. Assim, exauridas estão as instâncias ordinárias criminais é possível que o órgão julgador de segundo grau expeça mandado de prisão contra o réu. Nesse sentido, o STJ continha a Súmula 267, hoje superada: “A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.”

2º momento (de fevereiro de 2009 até fevereiro de 2016) – No dia 05/02/2009, o STF, ao julgar o HC 84078 (Rel.  Min. Eros Grau), mudou de posição e passou a entender que não era possível a execução provisória da pena. Neste caso, o condenado poderia até aguardar preso o julgamento do REsp ou do RE, mas desde que estivessem previstos os pressupostos necessários para a prisão preventiva (art. 312 do CPP). Nesse julgado, os principais argumentos foram que, a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar; a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa restrição do direito de defesa; e a antecipação da execução penal é incompatível com o texto da Constituição.

3º momento (de fevereiro de 2016 até novembro de 2019) – No dia 17/02/2016, o STF, ao julgar o HC 126292 (Rel. Min. Teori Zavascki), retornou para a sua primeira posição e voltou a dizer que era possível a execução provisória da pena. Nesse julgado, os principais argumentos foram:

  • A necessidade de equilibrar o princípio da presunção de inocência com a efetividade da função jurisdicional penal, atendendo não apenas os interesses dos acusados, como também da sociedade.
  • Até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em 2º grau, deve-se presumir a inocência do réu. Contudo, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau ao STJ ou STF não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito.
  • O recurso especial e o recurso extraordinário não possuem efeito suspensivo (art. 637 do CPP). Isso significa que, mesmo a parte tendo interposto algum desses recursos, a decisão recorrida continua produzindo efeitos. Logo, é possível a execução provisória da decisão recorrida enquanto se aguarda o julgamento do recurso.
  • Não há antinomia entre o que dispõe o art. 283 do CPP e a regra que confere eficácia imediata aos acórdãos proferidos por tribunais de apelação.
  • Em nenhum país do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa, aguardando referendo da Suprema Corte.
  • Era assegurada a indevida e sucessiva interposição de recursos da mais variada espécie, com intuito protelatório, visando a configuração da prescrição da pretensão punitiva ou executória.
  • Há instrumentos aptos a inibir consequências danosas ao condenado no que tange aos eventuais equívocos das instâncias ordinárias, suspendendo, se necessário, a execução provisória da pena

 

Posteriormente, esse entendimento do HC 126292 pela possibilidade da execução provisória da pena, foi confirmada pelo Plenário do STF, ao indeferir medida cautelar em duas ações declaratórias de constitucionalidade (ADC’s 43 e 44), permitindo a execução provisória da pena após a decisão condenatória de segunda grau e antes do trânsito em julgado, sob o argumento de que as decisões jurisdicionais não impugnáveis por recursos dotados de efeito suspensivo seriam dotadas de eficácia imediata.

 4º momento (entendimento atual) – No dia 07/11/2019, o STF, ao julgar definitivamente as ADC’s 43, 44 e 54 (Rel. Min. Marco Aurélio), retornou para a sua segunda posição e afirmou que o cumprimento da pena somente pode ter início com o esgotamento de todos os recursos. Desta forma, é proibida a execução provisória da pena.

Vale destacar que é possível que o réu seja preso antes do trânsito em julgado, porém, para tanto, é necessário que seja proferida uma decisão judicial individualmente fundamentada, na qual o magistrado demonstre que estão presentes os requisitos para a prisão preventiva previstos no art. 312 do CPP (como falado no 2º momento).

Portanto, novamente, o réu até pode ficar preso antes do trânsito em julgado, mas cautelarmente (preventivamente), e não como execução provisória da pena.

Nesse julgado, os principais argumentos foram:

  • O inciso LVII do art. 5º da CF/88, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, não deixa margem a dúvidas ou a controvérsias de interpretação.
  • Não tem fundamento a interpretação de que a defesa do princípio da presunção de inocência pode obstruir as atividades investigatórias e persecutórias do Estado.
  • A Constituição Federal não pode se submeter à vontade dos poderes constituídos nem o Poder Judiciário embasar suas decisões no clamor público.

 

Portanto, as Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54 confirmaram o art. 283 do CPP que, na época dos seus julgamentos, continha a seguinte redação:

“Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (Vide ADC Nº 43) (Vide ADC Nº 44) (Vide ADC Nº 54)”

Cabe destacar que o mesmo artigo ganhou uma nova redação com a implementação da Lei nº 13.964, de 2019 (Pacote Anticrime), qual seja:

“Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado.      (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)”

Insta ainda salientar que, o julgamento procedente das ADCs não foi unânime, haja vista que os ministros vencidos, quais sejam, os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, naquela ocasião, entendiam que a execução da pena após a condenação em segunda instância não viola o princípio da presunção de inocência, realizando uma interpretação conforme a Constituição Federal. Em outras palavras, para eles, seria possível a execução provisória da pena a partir do julgamento da apelação. Contudo não foi este o entendimento que prevaleceu, conforme destacado anteriormente.

Ademais, importante frisar mais uma vez que, a decisão referente ao entendimento atual não veda a prisão antes do esgotamento dos recursos, mas estabelece a necessidade de que a situação do réu seja individualizada, com a demonstração da existência dos requisitos para a prisão preventiva previstos no artigo 312 do CPP – para a garantia da ordem pública e econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Tenhamos como parâmetro a seguinte decisão do atual entendimento:

Decisão: O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019.

Fonte: Livro de Direito Penal – Teoria e Prática – Autoras Cristiane Dupret e Ana Cristina Mendonça. Se tiver interesse em conhecer essa obra, clique aqui.

Bom, por hora, esperamos ter contribuído com você que precisava de orientações sobre esse tema. Não pretendíamos esgotar o assunto, mas apenas trazer algumas considerações importantes que podem te ajudar nessa busca.

 

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