estupro de vulnerável

Estupro de vulnerável na prática da advocacia criminal

Este é um tema extremamente importante, tanto para quem vai se submeter ao Exame de Ordem, quanto para que já atua na advocacia criminal.

Inicialmente, importante lembrar que, os crimes contra a dignidade sexual estão previstos no Título VI do Código Penal, cujo Capítulo I traz a previsão dos crimes contra a liberdade sexual, e a sua leitura é essencial para o entendimento do tema.

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Abaixo seguem alguns pontos de importância nos quais passarei a tecer alguns comentários, sem esgotar o assunto, com foco no crime de estupro de vulnerável.

Diferença entre estupro e estupro de vulnerável

Primeiro ponto que devo abordar é a diferença entre estupro e estupro de vulnerável.

Cabe mencionar que, a primeira modalidade de estupro está prevista no artigo 213 do Código Pe­nal e tem como objetivo tutelar a dignidade sexual da vítima, a qual foi constran­gida mediante violência ou grave ameaça. Vejamos:

Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:       

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.       

§1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.           

§2º Se da conduta resulta morte:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos 

Já a segunda modalidade de estupro, está prevista no artigo 217-A do Código Pe­nal, e observa-se que neste artigo, não há menção da violência ou grave ameaça, mas tão somente, a vulnerabilidade da vítima.

No entanto, é possível que tal crime ocorra com ou sem a presença de violência ou de grave ameaça à vítima, desde que ela seja considerada pessoa vulnerável. Um dos pontos fundamentais, portanto, é entender que o critério que diferencia o artigo 217-A do Código Penal da previsão contida no artigo 213 é a vulnerabilidade da vítima. Vejamos:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resis­tência.

§3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§4º Se da conduta resulta morte:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

§5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se inde­pendentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.

Insta salientar que, o capítulo II do título VI prevê crimes sexuais contra vulnerável. O artigo 217 é o primeiro dos crimes sexuais contra vulnerável e prevê três espécies de vulnerabilidade, quais sejam:

1 – Menor de 14 anos;

2 – Quem por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato;

3 – Quem por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Frisa-se que o meio praticado no artigo 217-A não é tão relevante quanto à condição de vulnerabilidade da vítima. Ou seja, independentemente do meio empregado, a prática de ato libidinoso com pessoa vulnerável, caracteriza crime de estupro de vulnerável.

Se a vítima é vulnerável e o agente tem ciência disso, não importa como o ato libidinoso foi praticado (com consentimento, violência, grave ameaça ou fraude), o crime será sempre de estupro de vulnerável.

Também não importa se a vítima tinha anterior experiência sexual ou ainda se havia relacio­namento amoroso entre ela e o agente. Neste sentido, o enunciado 593 do STJ, corroborado pela alteração legislativa que incluiu o parágrafo 5º no artigo 217-A:

O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacio­namento amoroso com o agente

Desta forma, nesses casos, presume-se que toda vítima menor de 14 anos é vulnerável.

Estupro de vulnerável na prática da advocacia criminal

Um dos pontos mais importantes e atuais relacionados ao estupro de vulnerável é quanto à ação penal.

Cabe destacar que a Lei 13718, que entrou em vigor no dia 25 de setembro de 2018, deu nova redação ao artigo 225, para estabelecer que os crimes contra a liberdade sexual, assim como os crimes sexuais contra vulnerável seriam de ação penal pública condicionada à representação.

Com isso, foi revogada a hipótese de ação penal pública condicionada à representação, que existia para os crimes contra a liberdade sexual, na anterior redação do artigo 225.

O primeiro ponto a ser discutido é a natureza da alteração legislativa. Ao modificar a ação penal em alguns crimes contra a dignidade sexual (arts. 213, 215 e 216 A) de pública condicionada à representação para pública incondicionada, a referida lei foi maléfica. Com isso, o entendimento pró defesa seria no sentido de que não poderia haver retroatividade de tal disposição.

Ou seja, para crimes praticados antes da vigência da Lei 13.718, continuaria sendo exigida a representação para que o sujeito ativo respondesse pelo crime.

Natureza da ação penal em caso de vulnerabilidade temporária

Na sua prática penal, você pode se deparar com um caso de estupro de vulnerável onde a vítima possuía vulnerabilidade temporária, decorrente de embriaguez, por exemplo.

Neste caso, se seu cliente foi denunciado por estupro de vulnerável (art. 217-A, § 1º), praticado antes do dia 25 de setembro de 2018,  com alegação de que a vítima, em virtude da embriaguez, não podia oferecer resistência, caso já tenham se passado mais de 6 meses após a autoria ter sido descoberta, é possível desenvolver tese de defesa, alegando que o estupro de vulnerável somente é crime de ação penal pública incondicionada quando a vulnerabilidade for permanente (ex: doente mental). Se a vulnerabilidade for temporária (ex: decorrente de embriaguez), a ação penal seria condicionada à representação.

Sobre esse tema, a Sexta Turma do STJ entende que, no crime sexual cometido durante vulnerabilidade temporária da vítima, sob a égide do art. 225 do Código Penal com a redação dada pela Lei n. 12.015/2009, a ação penal pública é condicionada à representação. Logicamente que tal hipótese somente seria discutível em caso de conduta praticada antes da alteração que mencionamos acima, pela Lei 13718, eis que a partir dela, todo e qualquer crime contra a dignidade sexual passa a ser de ação penal pública incondicionada.

Abaixo destaco as informações do inteiro teor da decisão trazida pelo informativo 675 do STJ, publicado dia 14 de agosto de 2020 (REsp 1.814.770-SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 05/05/2020, DJe 01/07/2020):

“Cinge-se a controvérsia acerca da natureza da ação penal pública pelo delito de estupro de vítima em estado de temporária vulnerabilidade, em que a vítima recupera suas capacidades físicas e mentais e o pleno discernimento para decidir acerca da persecução penal do ofensor, no caso, embriaguez, cometido sob a égide da redação dada ao art. 225 do Código Penal pela Lei n. 12.015/2009.

Verifica-se que a Quinta Turma alberga a posição segundo a qual a vulnerabilidade, ainda que temporária, transforma a ação penal pelo crime de estupro em pública incondicionada.

Na Sexta Turma, de outro lado, tem-se o julgado do HC 276.510/RJ, em que se decidiu que a ação, nos casos de estupro de vítima em vulnerabilidade temporária é pública condicionada à representação.

Como se pode observar, o tema é controverso, mas a superação do estado de vulnerabilidade é uma alteração na realidade fática que não pode ser ignorada no plano jurídico. Ainda que a lei não tenha feito, de forma expressa, a distinção, nada impede que o intérprete constate a ocorrência de situações distintas, que não podem ser tratadas de forma igual, sob pena de violação à isonomia, em seu aspecto material.

A vulnerabilidade, como condição excepcional que é, geradora de situação desfavorável aos réus, tem de ser interpretada de forma restrita, em observância aos princípios da intervenção mínima do direito penal, da ofensividade, do contraditório e da presunção de inocência.

Assim, uma vez cessada a vulnerabilidade, a ação penal pelos crimes sexuais deve continuar sendo pública condicionada à representação. Isso porque a ofendida, ao se recuperar do seu estado de embriaguez, tem restabelecidas todas as condições e recupera o discernimento necessário para tomar a decisão acerca da persecução penal ou não do agente causador do delito sexual.”

E com isso, esperamos ter contribuído para esclarecer suas dúvidas com relação a este tema que é de suma relevância para a sua prática penal.

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