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Descriminantes putativas: entendendo de uma vez por todas!

Observamos que muitos alunos da Segunda Fase da OAB de Direito Penal, e até mesmo Advogados Criminais que já atuam na área ou estão iniciando sua especialização, apresentam dificuldades em entender esse tema bastante árido e muito cobrado em prova: As Descriminantes putativas.

Por isso, resolvemos desmistificar, de uma vez por todas, o conceito de descriminante putativa.

No Direito Penal, a descriminante putativa, é tratada como modalidade de erro e poderá afastar o conceito de crime.

Inicialmente, torna-se necessário entender o conceito de descriminante putativa.

Conceito de Descriminante putativa

A expressão descriminante significa excludente de ilicitude. A expressão putativa significa imaginária. Logo, uma descriminante (excludente de ilicitude) putativa (imaginária) jamais terá natureza de causa excludente da ilicitude, pelo simples fato de que ela não é real. Sendo tratada como modalidade de erro, a hipótese adequar-se-á ao artigo 20, parágrafo 1º ou ao artigo 21 do Código Penal. Portanto, haverá erro de tipo permissivo ou erro de proibição indireto, respectivamente, que abordaremos mais adiante.

Vamos ao exemplo: O sujeito está sozinho em casa, à noite, e escuta um barulho estranho. Ao verificar pela janela vê que alguém estava caindo em seu terreno. Como o local é escuro, ermo, onde já havia tido casos de roubo, arrombamento, lesão corporal, ele vai à cozinha e pega uma arma, mira no vulto e atira, vindo a causar a morte da pessoa. Posteriormente, chama a polícia e verifica-se que a vítima era seu filho, que saiu e esqueceu a chave de casa.

Pergunta-se: Como será resolvido esse caso concreto? Caberão as excludentes da ilicitude?

No exemplo, o sujeito, em sua visão, estava defendendo a vida dele e de sua família. Pode parecer que estava agindo em legítima defesa. Todavia, esse fato estava apenas em sua cabeça. Neste caso, o direito penal trata como causa de descriminante putativa.

Descriminante, como vimos acima, é sinônimo de causa excludente da ilicitude, causa justificante. Putativo significa imaginário. Assim, conclui-se que descriminante putativa é uma causa excludente da ilicitude imaginária. Ela não é real e por isso não é tratada como excludente do segundo elemento do conceito de crime (a ilicitude), mas sim como modalidade de erro.

Se for algo que decorre apenas da imaginação do sujeito, resta claro que ele errou. Contudo, o erro do sujeito não exclui ilicitude.

O que diz o Código Penal a respeito das descriminantes putativas

Como já mencionamos, descriminante putativa é tratada como modalidade de erro. Então, analisemos os art. 20 e 21, do CP.

Descriminantes putativas

Art. 20

(…)

1º – É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21 – O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminui-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único – Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Em outras palavras, descriminante putativa ocorre quando o sujeito, levado a erro pelas circunstâncias do caso concreto, supõe agir em face de uma causa excludente de ilicitude. As causas excludentes de ilicitude, por sua vez, são: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito.

Vamos avançar na divisão das Descriminantes putativas

As descriminantes putativas se dividem em erro de tipo permissivo e erro de proibição indireto. Agora, antes de passarmos para o conceito desses termos, muita atenção para os sinônimos. Talvez seja o detalhe que cause o maior número de confusões.

Sinônimos para Erro de Proibição Indireto: Erro de Permissão, Erro Permissivo e Descriminante Putativa por Erro de Proibição

Olha quantos termos próximos do erro de tipo permissivo! Não confundam, ok?

Continuando. Na doutrina, a explicação, normalmente, é a seguinte: no erro de tipo permissivo, há erro sobre a situação fática; já no erro de proibição indireto, o erro incide sobre a existência ou os limites da justificante, tendo em vista a teoria limitada da culpabilidade.

Calma! Você vai entender! Vamos desmistificar esse tema te dando exemplos bem claros.

Para o tratamento das descriminantes putativas, o Direito Penal, adota a teoria limitada da culpabilidade. Nem todo erro que acontece será tratado como erro de proibição. Nem todo erro nas descriminantes, portanto, será tratado dentro da culpabilidade. Poderá existir, em termos das descriminantes putativas, erro de tipo ou de proibição.

– Erro de tipo permissivo

O parágrafo 1º, do art. 20, do CP, trata apenas de uma modalidade de erro, o denominado erro de tipo permissivo. Trata-se de erro sobre a situação fática. O agente tem uma falsa percepção da realidade.

O art. 20, parágrafo 1º, do CP, traz em princípio a isenção de pena.

Agreguemos mais informações ao exemplo anterior: Imaginemos que era de costume o filho entrar pelo quintal da casa. Se o sujeito fosse mais cuidadoso teria descoberto que era seu filho.

Essa situação está prevista na segunda parte do parágrafo 1º, do art. 20, do CP. Responderá o agente por crime culposo. Trata-se da denominada culpa imprópria.

Art. 20. (…)

1º – (…) Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

– Erro de proibição indireto

No entanto, há casos em que o erro incide sobre a existência ou os limites da descriminante.

Vamos ao exemplo 1: Imaginemos que alguém, ao presenciar uma grave traição, acredite que pode matar o cônjuge em legítima defesa da honra. Neste caso, não se trata de falsa percepção da realidade. O erro se dá acerca da existência da excludente. O agente acredita que há legítima defesa em uma hipótese em que ela não existe. Ele achou que a lei lhe autorizava o homicídio neste caso – “só que não!” Entendeu?

Vamos ao exemplo 2: Imaginemos, que alguém de fato comece a atuar para se defender de uma injusta agressão, mas acredite que por estar em legítima defesa, poderá exceder e matar a outra pessoa. Neste caso, o erro incide sobre os limites de uma descriminante. Vejam: Existe, neste caso, a autorização da reação imediata (legítima defesa). Ocorre que o sujeito acredita que pode matar o agente. Resultado? Erro de proibição indireto. Não pela existência de justificante, pois realmente existia, mas pelos seus limites. Compreenderam isso?

Perceba que nestas duas últimas hipóteses, o erro do agente não envolve uma situação de fato, não há uma falsa percepção da realidade. Na verdade, o agente acredita que sua conduta não é proibida.

Sobre a Teoria limitada da culpabilidade

Lembram que comentamos lá em cima sobre a teoria limitada da culpabilidade?

É só porque existe essa teoria que foi adotada pelo Código Penal (item 19 da Exposição de Motivos), que se faz necessária essa distinção entre as consequências do erro de tipo permissivo e erro de proibição indireto.

Isso, porque, no primeiro, erro de tipo permissivo, há isenção da pena ou possibilidade de responder à título de culpa. Já no segundo, erro de proibição indireto, se inevitável, exclui a culpabilidade/isenta de pena ou, se evitável, reduz a pena de 1/6 a 1/3.

Bom, esperamos ter te ajudado com a compreensão deste tema que é desafiador mesmo, mas aqui buscamos desmistificá-lo, trazendo exemplos e de forma bem didática!

Se curtiu esse artigo, comente abaixo e dê sugestões de temas que gostariam de ver nos próximos artigos.

Os alunos sempre perguntam

Questões mais frequentes

Descriminante putativa é uma causa excludente de ilicitude meramente imaginária Trata-se de erro sobre uma causa justificante.

A descriminante putativa jamais exclui ilicitude. Trata-se de modalidade de erro, que terá impacto na tipicidade ou na culpabilidade

Depende. Caso o erro seja sobre a situação fática, haverá erro de tipo permissivo. Caso o erro seja sobre a existência ou limites, haverá erro de proibição indireto.

Depende da modalidade de erro. Caso a hipótese seja de erro de tipo permissivo plenamente justificável pelas circunstâncias ou de erro de proibição indireto inevitável, o pedido será de absolvição. Caso seja de erro de tipo permissivo que não seja plenamente justificável, o pedido será de desclassificação para crime culposo. E se a hipótese for de erro de proibição indireto evitável, o pedido será de redução da pena.

Não! Embora o artigo 20, parágrafo 1o traga a nomenclatura de descriminante putativa, o erro de tipo permissivo é apenas uma das modalidades de descriminante putativa.

E continuamos focados na preparação dos nossos alunos para a segunda fase da prova da OAB. Caso queira conhecer nossos cursos para a OAB, clique abaixo: