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Conversas de whatsapp podem ser usadas como prova no processo penal?

Atualmente, o uso da tecnologia é cada vez mais comum em todas as áreas. No Direito não poderia ser diferente.

Inclusive, como falamos em outro artigo, as novas tecnologias podem auxiliar na solução de crimes, como ocorreu na investigação do assassinato da vereadora Marielle Franco, do Rio de Janeiro, na qual o histórico de buscas de um dos suspeitos na internet, chamou a atenção das autoridades policiais. Clique aqui para ler este artigo.

Recebo muitas perguntas sobre a utilização da tecnologia como meio de prova no processo criminal. E uma delas é referente a possibilidade de usar mensagens de texto ou gravações de áudio e vídeo de aplicativos de mensagens instantâneas e ligações (voz e vídeo) como meio de prova no processo penal.

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Nesse contexto, o histórico das conversas de whatsapp, tanto os textos quanto os áudios, já estão sendo amplamente utilizados em processos como meio de prova, inclusive na área criminal.

Não poderia ser diferente, levando-se em consideração que o aplicativo mais utilizado do mundo vem substituindo outros meios de comunicação, como as ligações por telefone e os e-mails.

Por isso, o uso de provas oriundas de conversas de whatsapp está cada vez mais costumeiro no Judiciário, considerando que é um importante meio de convencimento do julgador e de comprovação das alegações das partes.

Com relação a este tema, vamos abordar alguns aspectos importantes para a sua prática penal, sem a pretensão de esgotar o assunto, é claro.

O uso das conversas do whatsapp como prova no processo penal

Com o advento da tecnologia, o aparelho celular deixou de ser apenas um instrumento de comunicação interpessoal.

Hoje, é possível acessar incontáveis funções nos smartphones, entre elas, o envio de mensagens instantâneas escritas ou audíveis, de correspondência eletrônica, e o uso de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional.

Como falado antes, o aplicativo do Whatsapp já se tornou um dos principais meios de comunicação na atualidade.

Fato é que, as conversas realizadas no Whatsapp são pessoais, e não podem ser divulgadas sem o consentimento de um dos interlocutores. Desta forma, podemos afirmar que as informações contidas naquela conversa estão protegidas pelo que determina o art. 5º inciso XII da CF/88:

“XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”

Além disso, o entendimento majoritário dos tribunais superiores é que as mensagens de texto, bem como as conversas via WhatsApp, são equiparadas às comunicações telefônicas, que por sua vez possuem a proteção da Lei nº 9.296/96, que regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal.

Insta salientar que, a referida Lei nº 9,296/96 prevê em seu art. 10, o cometimento de crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, promover escuta ambiental ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei, com pena de reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa. Inclusive, incorre na mesma pena a autoridade judicial que determina a execução de conduta prevista neste artigo com objetivo não autorizado em lei.

Em junho de 2019, o STF abordou o tema “proteção de dados” no Informativo nº 944, onde sedimentou o entendimento de ser inviolável o sigilo das comunicações telefônicas e de dados, salvo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal [Constituição Federal, art. 5º, XII]. Salientou ainda que, a inviolabilidade da vida privada e da intimidade é afirmada pelo art. 5º, X, da Constituição Federal.

Na ocasião, a Segunda Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se discutia a nulidade de processo penal em que, no âmbito de cumprimento de medida de busca e apreensão, autoridade policial teve acesso, sem autorização judicial, ao aparelho celular do paciente, bem como às conversas havidas no aplicativo Whatsapp.

Aqui, o advogado criminalista precisa estar atento. Em um caso concreto, no momento em que a autoridade policial se deparar com um indivíduo em situação suspeita ou em flagrante, nesse ensejo, não poderá verificar o aparelho celular do indivíduo buscando provas de prática delitiva.

Como já dito acima, conforme entendimento dos tribunais superiores, nessa situação, deverá a autoridade policial conter uma ordem judicial prévia para a investigação, caso contrário, incorrerá em violação de privacidade, e, consequentemente, as provas obtidas sob essa violação deverão ser declaradas nulas e desentranhadas do processo.

Salvo se o próprio acusado permitir o acesso às conversas de whatsapp obtidas de seu celular, conforme decisão do STJ abaixo:

  • PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. ACESSO DE MENSAGENS DE TEXTO VIA WHATSAPP. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. ART. 5º, X E XII, DA CF. ART. 7º DA LEI N. 12.965/2014. NÃO OCORRÊNCIA. FRANQUEADO O ACESSO. ELEMENTOS AUTÔNOMOS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. (…). 2. A Constituição Federal de 1988 prevê como garantias ao cidadão a inviolabilidade da intimidade, do sigilo de correspondência, dados e comunicações telefônicas, salvo ordem judicial. 3. A Lei n. 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet, em seu art. 7º, assegura aos usuários os direitos para o uso da internet no Brasil, entre eles, o da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, do sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, bem como de suas comunicações privadas armazenadas. 4. A quebra do sigilo do correio eletrônico somente pode ser decretada, elidindo a proteção ao direito, diante dos requisitos próprios de cautelaridade que a justifiquem idoneamente, desaguando em um quadro de imprescindibilidade da providência. (HC 315.220/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 09/10/2015). 5. Com o avanço tecnológico, o aparelho celular deixou de ser apenas um instrumento de comunicação interpessoal. Hoje, é possível ter acesso a diversas funções, entre elas, a verificação de mensagens escritas ou audível, de correspondência eletrônica, e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional. 6. Por se encontrar em situação similar às conversas mantidas por e-mail, cujo acesso exige prévia ordem judicial, a obtenção de conversas mantidas pelo programa whatsapp, sem a devida autorização judicial, revela-se ilegal. 7. Hipótese em que tanto na sentença condenatória, como no acórdão confirmatório da condenação, indicou-se que a acusada permitiu o acesso às conversas de whatsapp obtidas de seu celular, ainda em sede policial. Cotejar os fundamentos expostos pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, a fim de desconstituir a afirmação acerca da autorização franqueada pela acusada, demandaria o reexame aprofundado de todo conjunto probatório dos autos, providência inviável de ser realizada no âmbito do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 9. Ainda, no caso em exame, a sentença não se baseou exclusivamente na prova obtida no celular da paciente, tendo especial relevância a prova testemunhal colhida a subsidiar a condenação. 10. Habeas corpus não conhecido. (STJ – HC 479.053/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 04/06/2019)

 

Ademais, nos casos das comunicações telefônicas, a proteção veio com a publicação da Lei nº 12.965/14, que define princípios, deveres e garantias para uso de internet no país:

Art. 7º. O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

I – inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

II – inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;

III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial; (…)

Isto posto, vale lembrar que, não obstante as normas legais que tratam dessas violações, podemos observar que elas se tornaram corriqueiras, especialmente nas prisões em flagrante que tem como foco o combate ao tráfico de drogas.

Infelizmente, há constante violação de aparelhos de celular dos conduzidos, objetivando a obtenção de provas de conexão dos indiciados com organizações criminosas, por exemplo.

Você, como um advogado criminalista de autoridade, com o intuito de sempre buscar o melhor para o seu cliente, deve ficar atento a essas práticas ilícitas, tanto na fase policial, quanto durante o processo penal.

A violação do sigilo de dados do aparelho celular do indiciado constitui um grave desrespeito aos Direitos e Garantias Fundamentais, como destacamos acima, além de ferir o próprio texto da Constituição Federal.

É nula prova obtida pelo WhatsApp Web sem conhecimento do dono do celular

Em 2018, o STJ noticiou um caso em que a Sexta Turma declarou nula decisão judicial que autorizou o espelhamento do aplicativo de mensagens WhatsApp, por meio da página WhatsApp Web, como forma de obtenção de prova em uma investigação sobre tráfico de drogas e associação para o tráfico.

No caso concreto, a conexão com o WhatsApp Web, sem conhecimento do dono do celular, foi feita pela polícia após breve apreensão do aparelho. Em seguida, os policiais devolveram o telefone ao dono e mantiveram o monitoramento das conversas pelo aplicativo, as quais serviram de base para a decretação da prisão preventiva dele e de outros investigados.

Ao acolher o recurso em habeas corpus e reformar decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a Sexta Turma considerou, entre outros fundamentos, que a medida não poderia ser equiparada à intercepção telefônica, já que esta permite escuta só após autorização judicial, enquanto o espelhamento possibilita ao investigador acesso irrestrito a conversas registradas antes, podendo inclusive interferir ativamente na troca de mensagens entre os usuários.

A ministra Laurita Vaz – relatora do recurso -, afirmou que o espelhamento equivaleria a “um tipo híbrido de obtenção de prova”, um misto de interceptação telefônica (quanto às conversas futuras) e de quebra de sigilo de e-mail (quanto às conversas passadas). “Não há, todavia, ao menos por agora, previsão legal de um tal meio de obtenção de prova híbrido”, apontou.

O espelhamento de mensagens do WhatsApp se dá em página da internet na qual é gerado um QRCode específico, que só pode ser lido pelo celular do usuário que pretende usufruir do serviço. Nesse procedimento, ocorre o emparelhamento entre os dados do celular e do computador, de forma que, quando há o registro de conversa em uma plataforma, o conteúdo é automaticamente atualizado na outra.

A relatora ressaltou que tanto no aplicativo quanto no navegador é possível o envio de novas mensagens e a exclusão das antigas, enviadas ou recebidas pelo usuário. No caso da exclusão das mensagens, disse ela, o conteúdo não pode ser recuperado para efeito de prova, em virtude da tecnologia de encriptação ponta a ponta e do não armazenamento dos dados no servidor.

 

Assim, seria impossível ao investigado demonstrar que o conteúdo de uma conversa sujeita à intervenção de terceiros não é autêntico ou integral. Segundo a ministra, exigir contraposição por parte do investigado, em tal situação, equivaleria a exigir “prova diabólica”, ou seja, prova impossível de ser produzida.

“Cumpre assinalar, portanto, que o caso dos autos difere da situação, com legalidade amplamente reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, em que, a exemplo de conversas mantidas por e-mail, ocorre autorização judicial para a obtenção, sem espelhamento, de conversas já registradas no aplicativo WhatsApp, com o propósito de periciar seu conteúdo”, afirmou a relatora.

De acordo com Laurita Vaz, no caso dos autos, seria impossível fazer uma analogia entre o instituto da interceptação telefônica e a medida de emparelhamento, por ausência de similaridade entre os dois sistemas de obtenção de provas. De mero observador nas hipóteses de intercepção telefônica, o investigador, no caso do WhatsApp Web, passa a ter a possibilidade de atuar como participante das conversas, podendo enviar novas mensagens ou excluir as antigas.

Ademais, enquanto a interceptação telefônica busca a escuta de conversas realizadas após a autorização judicial, o espelhamento via QRCode permite ao investigador acesso irrestrito a toda a comunicação anterior à decisão da Justiça, o que foge à previsão legal.

Esta é uma decisão muito interessante e que você, como advogado criminalista, precisa conhecer para, caso haja necessidade, aplicar na sua prática criminal.

A fonte dessa notícia é o site do STJ e o Informativo 640 do STJ.  

Imunidade material vigora inclusive em mensagens via WhatsApp

Temos que lembrar que, o advogado criminalista pode ter vários perfis de cliente durante a sua militância, como os parlamentares, por exemplo.

Por isso, trazemos aqui importante decisão do STF sobre a imunidade material, também chamada de substancial ou real, que pode ser utilizada como relevante tese de defesa em um caso da sua prática penal.

A imunidade material ou imunidade parlamentar absoluta está prevista no artigo 53, caput, da CF/88, nos seguintes termos: “Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”.

Para a incidência da imunidade, deve haver conexão entre as palavras e/ou opiniões do parlamentar e o exercício da sua função.

Nesse sentido, podemos entender, de forma geral, que, estando o parlamentar nas dependências do parlamento, essa conexão é presumida. Contudo, não será presumida nos casos em que o parlamentar se encontrar fora das dependências da casa legislativa respectiva, demandando prova.

Nesse sentido, segue entendimento do STF no julgamento da Pet 6587 / DF em 2017:

  • Ementa: QUEIXA-CRIME. INJÚRIA. DIFAMAÇÃO. ATIPICIDADE. INVIOLABILIDADE. IMUNIDADE PARLAMENTAR MATERIAL. CONTEÚDO LIGADO À ATIVIDADE PARLAMENTAR. EXERCÍCIO DO MANDATO COM INDEPENDÊNCIA E LIBERDADE. ABUSO. APURAÇÃO PELA RESPECTIVA CASA LEGISLATIVA. REJEIÇÃO DA QUEIXA-CRIME. I – A incidência do Direito Penal deve observar seu caráter subsidiário, de ultima ratio. Nesse sentido, ofensas menores e que não estejam abarcadas pelo animus injuriandi não são reputadas crime. II – A reação do querelado ocorreu quando sua atuação política estava sendo questionada. Incide, por isso, a inviolabilidade a que alude o caput do art. 53 da Constituição Federal. III – A imunidade material em questão está amparada em jurisprudência sólida desta Corte, como forma de tutela à própria independência do parlamentar, que deve exercer seu mandato com autonomia, destemor, liberdade e transparência, a fim de bem proteger o interesse público. IV – Eventual excesso praticado pelo parlamentar deve ser apreciado pela respectiva Casa Legislativa, que é o ente mais abalizado para apreciar se a postura do querelado foi compatível com o decoro parlamentar ou se, ao contrário, configurou abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional, nos termos do art. 55, § 1º, da Constituição. V – Queixa-Crime rejeitada.

 

Como vimos, as diversas formas de comunicação que a tecnologia tem proporcionado podem levar a situações inusitadas, que fogem ao sistema legal de produção de provas.

E com isso, esperamos ter contribuído para esclarecer suas dúvidas com relação a este tema que é de suma relevância para a sua prática penal.

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