dosimetria da pena

Como funciona dosimetria da pena

Como funciona a dosimetria da pena? Em que consiste a dosimetria da pena e como é calculada? Essas são dúvidas que assombram muitos alunos e alunas de segunda fase da OAB em Direito Penal, mas também os advogados criminalistas iniciantes.

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Conceito de dosimetria da pena e critério trifásico

Inicialmente, é necessário entender como se chega à pena privativa de liberdade na sentença, qual é o critério adotado pelo Juiz e quais são as fases para a aplicação. Esse processo é denominado dosimetria da pena e segue os parâmetros fixados pelo Código Penal.

Vejamos o art. 68, do CP.

  • 68 – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

 

O artigo 68 adotou o critério trifásico para a dosimetria da pena. Isso significa que a pena será aplicada em três fases. Vamos abordá-las de forma detalhada.

Na primeira fase, para fixar a pena-base, o juiz irá considerar as circunstâncias judiciais, que estão descritas no artigo 59.

Na segunda fase, temos as circunstâncias agravantes e atenuantes, elencadas ao longo dos artigos 61 a 67;

Na terceira fase temos as causas de aumento e diminuição, presentes ao longo da parte geral e da parte especial do Código Penal.

Vamos esquematizar?

esquema dosimetria da pena

A primeira fase da dosimetria da pena

A primeira fase da dosimetria da pena é realizada com base em uma análise subjetiva de alguns fatores previstos no artigo 59 do CP, quais sejam: culpabilidade, antecedentes criminais, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias do crime, consequências e comportamento da vítima.

Neste ponto, a pena-base se aproximará do máximo quanto mais circunstâncias desfavoráveis existirem. Importante lembrar que, essas circunstâncias têm o mesmo peso, ou seja, não existe hierarquia entre elas.

Vejamos o que dispõe o Art. 59, do CP:

  • 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

 

1) Culpabilidade

Atenção! A culpabilidade descrita nesse artigo não é a mesma do conceito analítico de crime. Existe certa discussão quanto ao conceito dessa culpabilidade. Para alguns, trata-se do grau de reprovabilidade. Outros irão entender como a intensidade do dolo.

Imagine o agente que saca uma arma de fogo, dentro de um estabelecimento comercial, e atira em alguém. Isso é mais gravoso quando for praticado por um magistrado, por exemplo. Neste caso, é possível perceber uma maior reprovabilidade.

Imagine, também, a situação de extorsão mediante sequestro de uma pessoa que passou por longos meses investigando a vida da vítima?! O que isso pode demonstrar?! Que há uma maior intensidade do dolo.

2) Antecedentes criminais

Nessa análise serão considerados os maus antecedentes para elevar a pena. O que são os maus antecedentes? Resumidamente, trata-se de todo e qualquer envolvimento que o indivíduo já teve com o Poder Judiciário na esfera penal.

Aqui, é importante lembrar da súmula 444 do STJ, que diz: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”

Pergunta-se: Precisa, então, ter a condenação?! É muito importante ter cuidado para não confundir reincidência com maus antecedentes. Maus antecedentes é entendido como qualquer decisão condenatória transitada em julgado que não caracterize reincidência.

3) Conduta social

Conduta daquele agente frente a comunidade em que vive, ou seja, esse fator está relacionado aos comportamentos do réu em seu meio social, às atividades atinentes ao trabalho, ao relacionamento familiar ou qualquer outra forma de relação social.

4) Personalidade do agente

Atenção, pois esse tópico é bastante desafiador e merece atenção redobrada.

 

A doutrina entende que, a personalidade deve ser compreendida como a síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo.

Portanto, dentro deste entendimento, na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu, como diz o doutrinador Cezar Roberto Bitencourt e como entende os tribunais.

5) Motivos

Os motivos do crime são as razões subjetivas que incentivou o agente à prática da infração penal.

Nesse sentido, não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a cometer o crime, sua conduta poderá ser considerada mais ou menos reprovável.

Como diz Rogério Sanches, “correspondem ao ‘porquê’ da prática da infração penal. Entende-se que esta circunstância judicial só deve ser analisada quando os motivos não integrem a própria tipificação da conduta, ou não caracterizem circunstância qualificadora ou agravante, sob pena de bis in idem”.

6) Circunstâncias do crime

É importante destacar que as circunstâncias judiciais possuem caráter residual, ou seja, o magistrado deve constatar a presença ou não de circunstâncias legais, aquelas previstas expressamente pelo tipo penal, quais sejam, as qualificadoras, privilegiadoras, causas de aumento e de diminuição de pena, agravantes e atenuantes.

Por óbvio, só serão consideradas circunstâncias judiciais aquelas que não forem circunstâncias legais. Portanto, como exemplo, o motivo fútil na prática do homicídio não pode ser levado em conta na fixação da pena-base, pois que o tipo penal é expresso ao dizer que a futilidade qualifica esse delito.

7) Consequências do crime

Cuidado! Consequências do crime são aquelas que extrapolam a normal do tipo.

Imagine o crime de estupro. A consequência normal do tipo é a vítima ser obrigada a praticar ato libidinoso contra a sua vontade. No entanto, se em virtude do estupro, a vítima ficou seriamente traumatizada a ponto de ser internada em uma clínica psiquiátrica, essa é uma consequência que extrapola a normal do tipo.

8) Comportamento da vítima

Pode ser usado para reduzir um pouco a pena. Tenha muito cuidado com essa análise. É possível se pensar em um crime patrimonial. Imagine que a vítima estivesse em um lugar ermo, ostentando o patrimônio e com isso acabasse facilitando a prática criminosa.

A segunda fase da dosimetria da pena

Somente depois de aplicar a pena base (1ª fase) o juiz passará para a 2ª fase da dosimetria da pena, cujo objetivo é analisar as circunstâncias atenuantes e agravantes, como falamos no início.

As atenuantes estão descritas no artigo 65 do Código Penal, sendo mais comuns a menoridade penal (menor de 21 anos) e a confissão espontânea.

Aqui, vale lembrar o enunciado 231, do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

O entendimento que prevalece nos Tribunais Superiores é no sentido que a pena não pode ficar aquém do mínimo, nem acima do máximo.

Outro ponto importante é o que diz a súmula 241 do STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.”

Embora uma sentença condenatória possa servir como circunstância judicial, reincidência não poderá servir como circunstância judicial e reincidência ao mesmo tempo.

Existem três hipóteses de reincidência, sendo apenas uma prevista no Código Penal e as outras duas na Lei de Contravenções Penais (DL 3688/41). Comecemos pelo art. 63, do CP.

  • 63 – Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

 

Imaginemos uma linha do tempo com o seguinte exemplo: o agente pratica um crime, depois há a sentença condenatória transitada em julgado e após isso, o agente pratica novo crime.

Pergunta-se: Precisa ser o mesmo crime? Não. No caso de ser o mesmo crime, trata-se da denominada reincidência específica.

Vejamos o art. 7º, da Lei de Contravenções Penais:

  • 7º – Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.

 

As duas situações que temos no art. 7º, da Lei de Contravenções Penais são:

Imagine uma linha do tempo onde o agente pratica uma contravenção penal no Brasil, depois há a sentença condenatória transitada em julgado e após isso, o agente pratica nova contravenção penal.

Ou:

Imagine uma linha do tempo onde o agente pratica um crime em qualquer território, depois há a sentença condenatória transitada em julgado e após isso, o agente pratica uma contravenção penal no Brasil

Um questionamento importante nesse ponto é: E se o sujeito não estiver em nenhuma dessas ordens? Por exemplo: Imagine uma linha do tempo onde o agente pratica uma contravenção penal, depois há a sentença condenatória transitada em julgado e após isso, o agente pratica um crime.

Neste caso, NÃO há reincidência. Essa hipótese não se adequa ao artigo 63 do CP ou ao artigo 7º da Lei de Contravenções Penais.

Atenção! Pode aparecer uma nova situação: Imagine uma linha do tempo onde o agente primeiro pratica o crime de furto, depois pratica o crime de roubo, e depois disso vem primeiro a sentença transitada em julgado pelo crime de furto e após vem a sentença transitada em julgado pelo crime de roubo.

Como se vê, não há sentença condenatória entre o furto e o roubo, logo, NÃO há reincidência. Mas, poderá a sentença condenatória da hipótese acima ser utilizada como maus antecedentes.

Também é importante atentar para o disposto no artigo 64 do CP:

  • 64 – Para efeito de reincidência:

I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

II – não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

É também na segunda fase que podem ser consideradas diversas outras circunstâncias agravantes e atenuantes.

São ainda circunstâncias agravantes: ter o agente cometido o crime: por motivo fútil ou torpe; para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido e em estado de embriaguez preordenada.

O Código Penal também prevê agravantes no concurso de pessoas para aquele que promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; coage ou induz outrem à execução material do crime; instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal e executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa

São circunstâncias atenuantes: ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; o desconhecimento da lei; ter o agente: cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Cabe ainda destacar que é possível que o juiz considere na segunda fase da dosimetria da pena alguma circunstância que não esteja expressamente elencada no artigo 65 do Código Penal, isso porque o artigo 66 estabelece que “A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”.

No que tange à confissão, uma das circunstâncias atenuantes, o STJ editou o enunciado 545. Vejamos:

  • STJ, 545 – Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.

 

E mais recentemente editou também o enunciado 630:

  • STJ, 630: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.
A terceira fase da dosimetria da pena

Após a segunda fase, tendo fixado a pena intermediária, o juiz passará para a terceira fase da dosimetria da pena, analisando as causas de aumento e causas de diminuição.

Apenas nesta etapa a pena poderá ficar aquém do mínimo e além do máximo cominados no preceito secundário do tipo penal incriminador.

Uma das características de uma causa de aumento ou de diminuição é que o Código Penal indica de quanto a pena será aumentada e de quanto será reduzida.

Vejamos como exemplo o artigo 157 do CP:

  • 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade:

I – (revogado);

II – se há o concurso de duas ou mais pessoas;

III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.

IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)

V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)

VI – se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego.

No que tange às causas de diminuição, pode-se citar como exemplos: O arrependimento posterior, previsto no artigo 16 do Código Penal e a tentativa, com previsão no inciso II do artigo 14.

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