prisão

As peculiaridades das prisões cautelares no ordenamento jurídico brasileiro.

A prisão com assento constitucional (art. 5º, LXI) e processual penal (art. 283, caput, CPP) deve ser conceituada como a privação da liberdade de locomoção com recolhimento da pessoa ao cárcere, seja em virtude de flagrante de delito, ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.

Em nosso ordenamento jurídico brasileiro a prisão é exceção, e subsistem três espécies de prisões: Prisão extrapenal (civil ou administrativa); Prisão Penal ou Prisão Pena e, por último, a Prisão Cautelar, que será objeto deste breve artigo.

A prisão cautelar, também denominada de prisão processual, provisória ou sem pena, é aquela decretada antes do trânsito em julgado, durante a fase investigatória e a fase processual, com objetivo de assegurar a eficácia do processo, tendo uma finalidade instrumental.

Temos como espécies de prisão cautelar, a prisão em flagrante; prisão preventiva, e prisão temporária.

1. Prisão em flagrante

Conforme leciona Renato Brasileiro de Lima, em linguagem jurídica, flagrante seria uma característica do delito, é a infração que está queimando, ou seja, que está sendo cometida ou acabou de sê-lo, autorizando-se a prisão do agente mesmo sem autorização judicial em virtude da certeza visual do crime. (Brasileiro, 2006)

A prisão em flagrante é uma medida de autodefesa da sociedade, caracterizada pela privação da liberdade de locomoção daquele que é surpreendido em situação de flagrância, podendo ser executada independentemente de prévia autorização judicial (art. 5º, LXI, CF c/c art. 301, CPP).

Extrai-se do artigo 301 do CPP, que a prisão em flagrante pode ser realizada por qualquer pessoa do povo (flagrante facultativo), configurando um exercício regular do direito e a autoridade policial e seus agentes deverão efetuar a prisão em flagrante (flagrante obrigatório), configurando um estrito cumprimento do dever legal.

As hipóteses que autorizam a prisão em flagrantes estão elencadas nos incisos do artigo 302 do CPP e no artigo 303 do mesmo dispositivo legal, são elas:

a. Flagrante próprio/perfeito/real/verdadeiro, art. 302, I e II, CPP: Aquele que está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la. A última expressão deve ser interpretada de forma restritiva, no sentido de absoluta imediatidade (sem qualquer intervalo de tempo).

b. Flagrante impróprio/irreal/imperfeito/quase flagrante: art. 302, III, CPP: É aquele que é perseguido, logo após, a infração penal, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração.

Exige-se a conjugação de 3 fatores: a) perseguição (requisito de atividade); b) logo após o cometimento do delito (requisito temporal); c) situação que faça presumir a autoria (requisito circunstancial)  

Deve-se destacar que a perseguição deve iniciar logo após o cometimento do delito (art. 290, §1º, CPP elenca as hipóteses que o executor está em perseguição), ser ininterrupta. Não há que se falar 24 horas, pois a perseguição poderá perdurar o tempo necessário para a captura, desde que não tenha interrupção.

c. Flagrante ficto/assimilado: art. 302, IV, CPP: É aquele em que a pessoa é encontrada, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. Neste caso não existe perseguição, bastando que a pessoa seja encontrada logo depois da prática do ilícito com coisas que traduzem veemente indício de autoria ou participação no crime.

d. Flagrante esperado: É a hipótese em que existe uma prévia investigação policial, e os agentes esperam para prender quando houver flagrante. Súmula 145, STF.

e. Flagrante diferido/retardado: Consiste no retardamento da intervenção policial, que deve ocorrer no momento mais oportuno, sob o ponto de vista da colheita de provas.

O artigo 303 do CPP autoriza a prisão em flagrante nas infrações permanentes, enquanto não cessada a permanência. É aquele cuja consumação se prolonga no tempo, mas durante esse tempo o agente detém o poder de fazer cessar a execução do delito.

A doutrina majoritária entende que a prisão em flagrante é composta de 4 fases, são elas:

1ª. Captura: Momento que a pessoa é detida;

2ª. Condução coercitiva: Quando a pessoa é conduzida até a delegacia de polícia para avaliação da legalidade da prisão pela autoridade policial;

3ª. Lavratura do auto de prisão em flagrante;

4ª. Recolhimento ao cárcere.

Existe uma certa controvérsia quanto a natureza jurídica da prisão em flagrante, e nos filiamos a doutrinadores como Aury Lopes Jr, Gustavo Badaró, Renato Brasileiro de Lima, que entendem que é uma medida pré-cautelar, uma vez ensejar duas possíveis medidas cautelares, quais sejam, a prisão preventiva, liberdade provisória ou medida cautelar diversa da prisão.

2. Prisão Temporária

Esta espécie de prisão cautelar é prevista na lei nº 7.960/1989, com a finalidade de afastar a antiga prisão para averiguação, devendo ser decretada pelo juiz, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público.

O artigo 1º elenca quando será possível o cabimento da prisão preventiva, qual seja:

I. Quando imprescindíveis para as investigações do inquérito policial;

Deve-se demonstrar que a liberdade do investigado está inviabilizando as investigações de algum modo. Ele pode destruir provas, incomodar testemunhas, liderar um grupo de criminosos, entre outras razões. 

II. Quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento da sua identidade;

Tem como finalidade evitar a impunidade e garantir a aplicação da lei penal.

III. Traz um rol de crimes onde será cabível, quando houver fundadas razões, de autoria ou participação do indiciado.

O rol supramencionado é taxativo, por envolver uma situação que afeta o estado de liberdade das pessoas, denominado a doutrina de fumus comissi delicti, isto é, deve haver a fumaça da prática do crime. Estende-se ao rol de crimes hediondos e equiparados.

A doutrina e jurisprudência leciona que para o cabimento da prisão temporária devem ser combinados os incisos I e III ou os incisos II e III.

É cabível apenas na fase investigatória, entendendo esta tanto no inquérito policial como outros procedimentos investigatórios preliminares.

O próprio nome desta prisão já nos leva a conclusão que existe para vigência, sendo este de 5 dias, prorrogáveis por igual período e no caso de crimes hediondos e equiparados, será de 30 dias, prorrogáveis por igual período, ambos nos casos de extrema e comprovada necessidade.

Ao final do prazo da prisão temporária o acautelado deve ser posto imediatamente em liberdade, não sendo necessário alvará de soltura.

3. Prisão Preventiva

Embora a Magna Carta, em seu artigo 5º, inciso LVII, proclama o principio da presunção de inocência, onde a regra é a liberdade, é perfeitamente compatível o tratamento derivado deste direito fundamental com a prisão preventiva, desde que, seja excepcional, necessária e adequada sua necessidade, decretadas pelo magistrado, mediante requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial, conforme determina o artigo 311 do CPP, com redação alterada pela lei 13.964/2019.

Em virtude de seu caráter excepcional, a prisão preventiva somente poderá ser decretada na fase investigativa e processual, quando não for possível à aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, e desde que preenchidos os pressupostos e requisitos, respectivamente, elencados nos artigos 312 e 313, ambos do CPP, com redação alterada pela lei 12.964/2019.

O artigo 312 do CPP elenca os pressupostos necessários para toda e qualquer medida cautelar que é o fumus comissi delicit (prova da existência do crime + indícios de autoria) e periculum libertatis (garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal).

a. Garantia da ordem pública:

Não existe definição legal, sendo uma expressão extremamente vaga e indeterminada, gerando controvérsias na doutrina e jurisprudência quanto ao seu real significado. A doutrina e jurisprudência que definiu que entende-se como garantia da ordem pública, o risco considerável de reiteração delituosa por parte do investigado ou acusado, caso permaneça em liberdade, seja porque se trata de pessoa propensa a prática delituosa, seja porque, se solto, teria os mesmos estímulos relacionados com o delito cometido, inclusive podendo retornar ao convívio com os criminosos.

STF/HC 97.688/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Carlos Britto, STF /HC 88.608/RN, 2ª Turma, Rel. Min Joaquim Barbosa

Não podemos confundir a decretação da prisão preventiva para garantir a ordem pública com prisão em virtude de clamor público, comoção no meio social ou para assegurar a credibilidade do poder judiciário, que nestes casos, não será possível a decretação da prisão preventiva, isoladamente considerados, pois estariam sidos decretadas para satisfazer os anseios da população e da mídia.

O STF já decidiu inúmeras vezes que o clamor público, ainda que se trate de crime hediondo, não constitui fatos de legitimação da privação cautelar da liberdade. 

b. Garantia da ordem econômica:

É o risco de reiteração delituosa, porém relacionados a crimes contra a ordem econômico-financeira, ou seja, possibilidade do agente retornar as práticas delitivas que perturbem o livre exercício de qualquer atividade econômica, com abuso do poder econômico, objetivando a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros. É cabível nos crimes previstos nas leis nº 1.521/51, 7.492/86, 9.613/98, 8.137/90.

c. Conveniência da instrução criminal

É a prisão preventiva decretada que visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas. Tutela-se, com tal previsão, a livre produção probatória, impedindo que o agente comprometa de qualquer maneira a busca da verdade.

Assim, havendo indícios de intimidação ou aliciamento de testemunhas ou peritos, de supressão ou alteração de provas ou documentos, ou de qualquer tentativa de turbar a apuração dos fatos e o andamento da persecução, autoriza a decretação da prisão preventiva.

A doutrina critica a nomenclatura conveniência, pois não podemos decretar a prisão por conveniência, mas sim quando houver necessidade para tutelar a instrução criminal. A pessoa em liberdade oferece risco para os meios de prova, fontes de prova e meios de obtenção de prova.

d. Assegurar a aplicação da lei penal

Elementos concretos demonstram que o acusado pretende fugir, inviabilizando a futura e possível aplicação da pena. Deve-se atentar que a prisão não pode ser decertada com base na presunção de fuga fundada na condição econômica do acusado.

Cumpre mencionar que a prisão preventiva, também deve respeitar os requisitos previstos no artigo 313 do Código de Processo Penal, isto é, os crimes devem ser dolosos com pena máxima superior a 4 (quatro) anos, se tiver sido condenado por outro crime doloso com sentença transitada em julgado, ou se o crime envolver violência doméstica, e violência contra idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, bem como quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa.

Ademais, a prisão deve respeitar o princípio da contemporaneidade, ou seja, os fatos precisam ser contemporâneos e ainda deve ser proporcional entre a pena aplicada ao final do processo e o tempo que o acusado ficará no cárcere preventivamente, levando em consideração a pena cominada no delito e a pena que será aplicada, pois caso seja previsível uma aplicação de pena restritiva de direito em regime aberto a prisão preventiva privativa de liberdade se caracteriza desproporcional.   

Em regra, a prisão preventiva não tem prazo, porém devem ser observados os prazos previstos em lei para a prática dos atos processuais.

Vislumbra-se, que o processo penal é o caminho necessário para se punir a pessoa que infringir bens jurídicos tutelados, e que a prisão encontra limitações e requisitos que necessitam ser preenchidos para a sua decretação, pois é exceção.

Todavia, atualmente os conceitos têm sido corrompidos para que se atinja clamores de um sociedade instantânea que não aceita esperar os trâmites processuais e anseia por uma justiça que viola direitos e garantias fundamentais, sob o fundamento que a prisão como regra e imediata seria a solução para a diminuição da criminalidade.

Tal argumento é utopia, pois a banalização das prisões e a utilização dela como regra, além de violar a constituição federal, gera uma percepção equivocada de eficiência do judiciário, uma vez que não traz resultados positivos de atenuação da violência, principalmente quando ao final do processo é comprovado a inocência do acusado, neste caso já teremos punido desproporcionalmente.

Ferrajoli brilhantemente sobre o tema nos ensina que a prisão cautelar é uma pena processual, em que primeiro se castiga e depois se processa, atuando com caráter de prevenção geral e especial e retribuição. Se fosse verdade que elas não têm natureza punitiva, deveriam ser cumpridas em instituições penais especiais, com suficientes comodidades e não é como hoje, em que o preso cautelar está em situação pior do que a do preso definitivo. (FERRAJOLI, 2006)

Portanto, as teratologias que se observa não estão de acordo com a legislação e a constituição. Logo é um problema cultural de resquícios de pensamentos inquisitivos, que ainda assolam a sociedade e as instituição, que insistem em confundir o acusado com condenado. 

Autor: Francisco Cordeiro, Advogado Criminalista, Sócio fundador do escritório Barros & Cordeiro Advogados, Professor de Processo Penal e prática jurídica penal, Mestrando em Direito penal econômico na UCAM e Presidente da Comissão de Direito Penal Econômico da ABRACRIM\RJ.

Referências bibliográficas:

CARNELLUTI, Francesco. As misérias do Processo Penal. São Paulo. Cl edijur. 2017.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2ª ed. rev. E ampl. Tradução: Ana Paula Zomer. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2006.

LIMA, Renato Brasileiro. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. Niterói,RJ. Impetus.2011.

LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro. Editora juspodivm. 2014.

 LOPES JR, Aury. Direito processual penal. 13ª ed. São Paulo. Saraiva. 2016.