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A inimputabilidade na lei de drogas

O conteúdo de hoje é a inimputabilidade na Lei de drogas – Lei nº 11.343/2006, tema este que pode ser usado como importante tese defensiva na hipótese em que seu cliente é um usuário de droga, mais especificamente um dependente químico ou alguém que alega, ao menos em tese, ter usado a droga sob coação, por exemplo, e praticou qualquer crime.

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Previsão legal da inimputabilidade

Muitos advogados criminalistas, principalmente os iniciantes, desconhecem a previsão contida nos artigos 45 e 46 da Lei nº 11.343/2006. Vejamos os dispositivos:

Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Agora, é importante que se faça a leitura acima comparando com o artigo 28 do Código Penal:

Art. 28 – Não excluem a imputabilidade penal:    

I – a emoção ou a paixão;

Embriaguez

II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. 

§1º – É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Fato é que, nós sabemos que o crime, dentro do que chamamos de conceito analítico, é um fato típico, ilícito ou antijurídico e culpável.

Portanto, quando nos deparamos com uma situação de inimputabilidade, considerada uma excludente da culpabilidade, não existe crime, pois a culpabilidade integra o conceito de crime como vimos acima. Assim, se perdemos qualquer elemento desse conceito, consequentemente, não haverá o crime.

No Código Penal, além do artigo 28, §1º citado acima que trata do tema inimputabilidade, temos ainda os artigos 26, caput, e 27. Vejamos:

Art. 26 – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.       

Art. 27 – Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.    

Em suma, no Código Penal temos a inimputabilidade por doença mental, pela idade do autor do fato ou ainda pela embriaguez.

Desta forma, o parágrafo 1º do art. 28 do CP, nos traz uma excludente para as situações de embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior. Por caso fortuito, entendemos caso acidental, como a pessoa tomar um coquetel de frutas achando que não possuía álcool e na verdade possuía e acaba se embriagando. Já a embriaguez de força maior é aquela em que o agente é obrigado a ingerir a substância, como em alguns trotes de faculdades.

Nesses casos, se o agente fica inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, então haverá inimputabilidade.

Ou seja, no parágrafo 1º do art. 28 do CP, o legislador trabalhou com o critério biopsicológico para aferição da inimputabilidade penal, pois além da embriaguez completa, é necessário o aspecto psicológico, qual seja, a incapacidade do agente de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Nesse ponto, você deve estar se perguntando o que a Lei de Drogas tem a ver com tudo isso.

Dica prática

Bom, lendo com atenção o art. 28 do CP, você vai perceber que ele fala em álcool ou substância de efeitos análogos. Aqui, devemos ter um cuidado especial, porque se essa substância de efeito análogo for a droga, a tese de defesa a ser alegada em uma peça processual, não deve ser fundamentada no Código Penal e sim na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), em seu artigo 45 e 46, pelo critério da especialidade.

Assim, caso o advogado criminalista perceba a existência de indícios de que o seu cliente possui traços de dependência da droga, através, por exemplo, de internações anteriores para tratamento, deverá então requerer a realização de exame toxicológico que poderá determinar se o cliente é dependente de drogas.

Sendo o resultado positivo, há uma grande possibilidade do magistrado reconhecer a inimputabilidade prevista no art. 45 da Lei de Drogas, sendo seu cliente isento de pena em razão da dependência de droga.

Vale ressaltar que, conforme decidido pelo STJ no julgamento do HC 118.320-DF, caso o magistrado negue a realização do exame, ainda mais quando há provas nos autos de internações prévias em busca de tratamentos contra as drogas, fica configurada nulidade processual que pode ser sanada inclusive pela via incidental de habeas corpus.

Por fim, vale lembrar que o estudo da inimputabilidade envolve outros aspectos práticos, como por exemplo, como alegar uma eventual situação de insanidade dentro do processo criminal que é o incidente de insanidade mental. Lembrando que, nos nossos cursos de Segunda Fase da OAB em Direito penal e nos cursos de Prática na Advocacia Criminal, temos vários modelos editáveis de peças processuais e os roteiros de como elaborar e muito mais conteúdo relacionado a prática penal.

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