execução penal

A importância da execução penal na prática da advocacia criminal

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Considerações iniciais acerca da execução penal

Muitos advogados, na prática, não se dão conta da dimensão da importância da execução penal para a vida dos seus respectivos pacientes. Sendo assim, não se importam muito com os detalhes e meandros da tão badalada lei 7210/84, a lei de execução penal.

Nesta máxima, dominam pormenorizadamente todas as fases do processo e o próprio direito penal. Entendem bem a operacionalização da investigação criminal, posteriormente o processo em si, mas se olvidam que a execução penal tem um papel crucial na vida do condenado.

Por isso, dominar a prática da execução penal se faz medida urgente para que o defensor logre êxito na defesa dos seus pacientes, sem contar que o cárcere, contemporaneamente, é uma verdadeira ofensa à dignidade humana e que, indubitavelmente, não ressocializa o indivíduo custodiado pelo Estado.[1]

Com efeito, os detalhes norteados pela lei de execução penal expressam a importância de se lutar pelos direitos do condenado quando tudo parece contrário ao Estado constitucional de Direito.

Não à toa, o Supremo Tribunal Federal já proferiu acerca do “Estado de coisas inconstitucional” na ADPF 347 chamando a atenção para a realidade nefasta do cárcere brasileiro o qual não consegue, absolutamente, lograr sucesso no quesito concernente à ressocialização do condenado.

O sistema penitenciário é uma verdadeira afronta ao estado constitucional de direito, razão pela qual, mudanças drásticas precisam ser tomadas para que os direitos do condenado possam ser observados e salvaguardados.

Mas, se mudanças não são executadas, cumpre ao advogado entender os pormenores da lei de execução penal para que possa agir em prol do seu paciente e, consequentemente, obter sucesso quanto à efetividade dos seus direitos.

Adquirir tais conhecimentos não é questão tão simplória. Faz-se necessária uma dedicação de estudo no tocante à lei, à jurisprudência, à teoria e, mormente, à prática penal do dia a dia.

A prática sem a teoria é vã, mas, evidentemente, que o conhecimento prático é um fator preponderante para que o sucesso na defesa dos direitos do indivíduo, verdadeiramente, aconteça.

Desta forma, o presente artigo buscará, simploriamente, demonstrar as fases dentro da persecutio criminis, que é perseguição ao crime formada pela fase pré-processual e a fase processual e, por fim, despertará uma visão crítica em relação ao direito da execução penal. Lembrando que este último é deixado de lado, muitas vezes, por uma falta de técnica que pode ser facilmente compreendido.

Você já parou para pensar nos detalhes da execução penal? Já pensou em se especializar no direito da execução penal? Você tem levado a sua advocacia para o campo da execução penal? Você sabia que existem inúmeras possibilidades no campo prático em se tratando de execução penal?

É isso mesmo, muitas são as possibilidades de enfrentamento na prática da advocacia criminal, mas basta haver um despertamento para as diversas formas de se combater as injustiças praticadas na sociedade.

A investigação criminal como primeiro ponto de ataque da persecutio criminis

Muito se sabe sobre investigação criminal e o tema é bem discutido nos bancos das graduações em direito espalhadas por todo o Brasil. Afinal de contas, existem direitos e garantias que precisam ser salvaguardados para o correto andamento do feito. E isso é conditio sinen quan nom dentro do Estado democrático de direito.

O que muitos não sabem é que a investigação criminal é o gênero que possui algumas espécies, por exemplo: a comissão parlamentar de inquérito, inquérito militar e, o que nos importa, o inquérito policial.

Não se quer aqui elucidar todos os pontos concernentes ao inquérito policial, este não é o objetivo central. O que se objetiva, desta feita, é chamar a atenção para esta primeira parte da persecutio criminis, no sentido de demonstrar sua efetiva importância no que diz respeito aos direitos e garantias constitucionais.

Esse é o ponto que todo advogado criminalista precisa se atentar, qual seja, existem direitos e garantias constitucionais os quais devem ser resguardados sob pena de afronta às balizas constitucionais. E, neste caso, o advogado tem fundamental importância na proteção dos direitos.

O inquérito policial é um procedimento administrativo inquisitório e preparatório presidido pelo delegado de polícia[2] com o objetivo com o objetivo de coligir indícios de autoria e materialidade dos fatos e, com isso, produzir lastro probatório para que o titular da ação penal forma sua opinio delicto.

Ademais, o inquérito policial possui uma função dúplice, qual seja, preparação e preservação. Com efeito, esta dupla função deve ser traduzida para a compreensão dos direitos e garantias trabalhados neste procedimento administrativo.

A preparação traduz a ideia de que o delegado de polícia preparará um relatório com base nos indícios de autoria e materialidade dos fatos para ser entregue ao titular da ação penal para que, consequentemente, ingresse com a petição.

A preservação traduz a ideia de que o inquérito não pode ser manuseado de maneira temerária, deixando de observar garantias e direitos constitucionais. Deve-se lembrar que o inquérito é o primeiro momento de demonstração da proteção das garantias constitucionais.

Mas como pensar em garantias constitucionais se o inquérito é processo? É possível pensar em garantias dentro de um procedimento administrativo preparatório e inquisitório?

É exatamente aqui o “pulo do gato” da advocacia prática criminal. É aqui que o advogado criminalista precisa entender que a sua função é demasiadamente importante seja no processo, seja no procedimento administrativo.

Desta forma, o advogado criminalista precisa ser crítico e pensar a prática de maneira diferenciada. Claro, sempre com a teoria, pois, sem ela, nada é possível, a prática é vã.

O processo como formação crítica de combate da persecutio criminis

Se há garantias constitucionais no inquérito, quiçá no processo penal em que, genuinamente, o advogado pode vislumbrar os ditames constitucionais sendo levados em consideração na prática processual.

O advogado não pode esquecer que, quando ele entra no processo, está, verdadeiramente, diante de uma guerra. A arte da guerra[3] é de importância vital para o advogado.

Entender as estratégias práticas é de suma importância para se obter êxito no jogo processual. Não nos enganemos, somos verdadeiros jogadores estrategistas num tabuleiro de xadrez[4]. Quem não sabe jogar, estará fadado ao fracasso. E você, sabe jogar o jogo ou é um mero repetidor de leis, súmulas e jurisprudências?

A teoria dos jogos representa uma nova dinâmica dentro do processo penal[5]. Desta feita, o advogado necessita pensar de forma diferente, em outras palavras, pensar “fora da caixinha”.

Vive-se em tempos de codificação e proliferação da jurisprudência. É claro que tais questões são necessárias e o advogado precisa sabe-las. Mas o pensamento dentro do processo precisa ser crítico para que, só assim, os direitos e garantias sejam defendidos, peremptoriamente, na prática forense.

Infelizmente, vê-se uma série de ações que vilipendiam a prática da advocacia criminal e os direitos dos acusados. Parece que voltamos ao tempo que o acusado é tratado como mero objeto dentro do processo.

Pois é, não é assim que deve ser. Criticamente, entende-se que o acusado é detentor de direitos e, portanto, o advogado, como legítimo defensor, deve se atentar para esta linha de pensamento intelectual e corroborar este entendimento na prática, de tal magnitude, que as estratégias do jogo processual possam ser direcionadas nesta vertente.

Na prática, há muitas maneiras de se fundamentar e fazer valer as balizas constitucionais. Mas, para tanto, deve-se entender bem os critérios legais, a jurisprudência e, sobretudo, ir além do direito, para que teses defensivas possam ser veiculadas e utilizadas na defesa dos respectivos pacientes.

Evidentemente que o processo penal tem uma série de particularidades, mas o presente artigo não tem esse propósito, mas, sim, proporcionar o cunho e crítico e chamar a atenção para a função precípua do advogado no processo em si, formando, desta feita a persecutio criminis.

O problema é que a grande maioria dos advogados tem uma “paixão aguda” por essas duas fases que formam a persecutio criminis, esquecendo-se de um terceiro momento, qual seja, a execução penal.

Destarte, o que seria a execução penal? Ela é interessante na prática da advocacia criminal? Ela se faz interessante no tocante à luta pelos direitos? Ela pode ser um nicho de atuação dentro da advocacia criminal?

A execução penal como fator de importância na prática da advocacia criminal

Essa é uma fase que os advogados não costumam demonstrar tanto interesse prático. A maioria possui uma vibração demasiada em relação à fase pré-processual e, obviamente, à fase processual. Esta última com bem mais intensidade.

Acontece que, ao final do processo, a questão simplesmente não termina. O condenado, agora preso no sistema carcerário, precisa ter seus direitos resguardados, sua vida cuidada e o mínimo de garantia à sua dignidade observada.

É exatamente depois de terminado o processo que a execução penal tem o seu específico início. Com efeito, a vida para o condenado não termina. Os direitos do condenado não morrem. Ainda há luz no final do túnel e o advogado é peça fundamental para este projeto de proteção constitucional. Mas o que seria a execução penal?

Primeiramente, a execução penal tem respaldo constitucional. A constituição no seu artigo 5., traz uma série de parâmetros que demonstram a fundamentação constitucional para o estudo da execução penal.

Assim, vejamos: o inciso XLVI versa que a lei regulará a individualização da pena, assim, a individualização da pena; o inciso XLVII quando versa que não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.        

Ainda outros: o inciso XLVIII versa que a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; o inciso XLIX  profere que é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; o inciso L demonstra que às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.

É certo que, dever-se-ia detalhar todos os incisos acima mencionados, mas não é o objetivo, neste momento. O que se quer demonstrar é que existe respaldo constitucional para que o advogado lute pelos direitos do condenado e que este tem vida, sim, depois de terminado o processo, mesmo estando acautelado pelo Estado e independentemente da natureza do delito perpetrado.

Mas qual seria o conceito de execução penal? Podemos afirmar que a execução penal é uma fase do processo em que o Estado fará valer a pretensão executória da pena, ou seja, aplicará a pena efetivando a punição do indivíduo e objetivando a finalidade constitucional da sanção penal.

Se se está falando em direitos do condenado, pode-se afirmar, também, que se trata de um verdadeiro direito da execução penal[6], uma vez que é uma atividade extremamente complexa e de grande valia para o indivíduo fazer jus aos ditames constitucionais.

Neste sentido, é claro que a execução penal faz toda a diferença na luta pelos direitos do indivíduo e o advogado tem papel fundamental nesta máxima. Por isso, é de suma importância o domínio da técnica da execução penal.

Agora, a execução penal pode ser um nicho de atuação dentro da advocacia criminal? Evidente que sim. Ainda hoje existem poucos advogados com grande perspicácia e visibilidade dentro deste ramo.

O importante é saber e entender que para desbravar este ramo da advocacia criminal, precisa-se de dedicação, e entendimento teórico e prático. O direito de execução penal é de extrema importância e deve ser conduzido dentro da melhor técnica processual.

Não basta saber o quem é uma progressão de regime. Não basta saber que existem os regimes fechado, semiaberto e aberto. Tem-se que saber operacionaliza-los. E, para tanto, deve-se compreender a técnica formada pela junção da teoria com a prática.

Necessárias considerações finais

O presente artigo buscou demonstrar os pontos críticos da persecução criminal e como o advogado deve pensar na prática da advocacia criminal moderna.

Ademais, demonstrou que, além das fases de investigação e processual, a fase da execução penal é de suma importância para que o advogado lute pelos direitos do condenado e que, ainda há vida, depois de uma condenação.

Também demonstrou que a execução penal é uma forma de o advogado, na prática da advocacia criminal, nichar a sua atividade aumentando, desta feita, o seu campo de aplicação na advocacia.

E você, o que está esperando? Não deixe para depois o que se pode fazer hoje e se especialize, ainda mais, na prática criminal dominando, de uma vez por todas, a execução penal.

Autor: Ulisses Pessôa é Doutor em Direito, Psicanalista em formação, Advogado criminalista

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Referências

[1] PESSÔA, U. As misérias de anunciada da realidade brasileira prisão: críticas sobre uma falência já constatada. Em PESSÔA, U (ORG.) Angústias sobre o cárcere. Juiz de Fora: Editora Editar

[2] PACELLI, E. Curso de processo penal. 16. Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 56

[3] TZU, S. A arte da Guerra. Rio de janeiro: Editora Record, 1983

[4] CALAMANDREI, P. O processo como jogo. Trad. Roberto Del Claro, Revista de direito processual civil, Curitiba: Gênesis, 2002, vol. 23, p. 192

[5] ROSA, A. M. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. Rio de Janeiro: Lumen juris, p. 15

[6] GRINOVER, A. P. Natureza jurídica da execução penal. Execução penal, Coords. Ada Pelegrini Grinover e Dante Busana. São Paulo: Max Limonad, 1987